Naar een rechtspsychologische grondslag voor het scheidingsrecht

De ouders en hun kinderen vóór, tijdens en na scheiding

Mr Ir Peter Prinsen, oud-advocaat

Leiden, 3 mei 2007, bijgewerkt 19 oktober 2009

Het belang van het kind centraal stellen schiet zijn doel voorbij. Beter is het de vrede tussen de ouders centraal te stellen, op basis van rechtspsychologisch inzicht, dat niet veroordeelt maar verklaart. Maakbaarheidgeloof is fnuikend, maatwerk een illusie. Het inquisitoire belang van het kind moet plaats maken voor het conditionerende belang van het kind, ofwel: de beslissingsruimte van de rechter moet worden beperkt, ten gunste van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Pas dan kan bemiddeling tot volle ontplooiing komen.

Inleiding

Op 1 maart 2009 trad in Nederland de wet “Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding” in werking. Kernpunten:

- Scheidende ouders moeten een ouderschapsplan over leggen.

- De rechter kan ouders naar een bemiddelaar verwijzen.

- De rechter kan aan het kind een bijzonder curator toewijzen.

- De rechter kan bepalen bij wie van de ouders het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.

Leggen de ouders, ook na bemiddeling, geen ouderschapsplan over, dan gaat de rechter zich er als vanouds inhoudelijk mee bemoeien. De rechter kan dan:

- het hoofdverblijf en een “omgangsregeling” vaststellen,

- een sanctie bij niet-naleving opleggen,

- “omgang” aan een ouder ontzeggen, ook al heeft die ouder formeel nog het gezag.

- een ouder het gezag ontnemen.

Het wetsvoorstel behelst codificatie van jurisprudentie c.q. van reeds gebezigde rechtspraktijk. Op grond daarvan kan nu reeds gewezen worden op de omslachtigheid, kwetsbaarheid en de onbetaalbaarheid van het systeem voor de ouders in de meer moeizame gevallen, terwijl de effectiviteit (in termen van voortgezet ouderschap van enige inhoud) in die gevallen nihil blijkt.

N.B.: Sinds de voorlaatste vernieuwing (1998) blijft het gelijkwaardig ouderlijk gezag bij echtscheiding intact: De wet kende in die gevallen geen hoofdverblijf en geen ontzegging van de omgang. Het nu ingevoerde hoofdverblijf en de ontzegging van omgang aan de ouder die medegezag heeft behelst codificatie van (rechtspolitieke) jurisprudentie waarmee effectief de eerdere wettelijke vernieuwingen tot een “lege huls” (Van Teefelen, FJR 2000 nr 2) werden gemaakt. De vernieuwing van 1998 heeft nooit een eerlijke kans gehad. Met de wet Voortgezet ouderschap etc. is de Wetgever expliciet gezwicht voor de Hoge Raad.

Scheidingen verlopen vaak zeer conflictueus. Jaarlijks krijgen ruim 60.000 kinderen te maken met (echt-)scheiding van hun ouders. De helft van die kinderen verliest daarbij een van zijn ouders. Tientallen duizenden levens raken jaarlijks ontwricht. Ouderlijke scheiding is vaak voor kinderen een levensles van de slechtste soort.

Wij zijn geneigd de ouders de schuld te geven, maar is dat wel terecht? En, belangrijkere vraag, leidt dat ergens toe? De problematiek lijkt maatschappelijk even onaanvaardbaar als onoplosbaar, getuige de permanente stroom van overheidsinitiatieven in de afgelopen drie decennia, gericht op verbetering van deze situatie. De nieuwe Wet Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding tracht nadrukkelijk (maar vrijblijvend) het ouderschapsplan en bemiddeling op de voorgrond te plaatsen. Goede bedoelingen alleen schieten echter tekort en zullen dat blijven doen zolang een baanbrekende vernieuwing uitblijft. Scheidende ouders kunnen baat hebben bij bemiddeling, maar als de wet niet fundamenteel verandert zal het merendeel van de scheidende ouders ondanks bemiddeling argeloos blijven belanden in de beruchte conflictspiraal die de wet voor hen in petto heeft. De nieuwe wet Voortgezet ouderschap zal dan ook een papieren tijger blijken te zijn, weliswaar nuttig voor bemiddelbare en bemiddelde ouders, maar nutteloos voor juist díe problematiek die het beoogt op te lossen. De wet staat verdere ontplooiing van mediation in de weg.

Het echtscheidingsrecht ontbeert een rechtstheoretische grondslag. Alleen rechtspsychologische analyse van het echtscheidingsrecht kan leiden tot een baanbrekende oplossing. Uit de navolgende analyse blijkt dat gebroken moet worden met de tirannie van het Belang van het Kind, omdat procedures daarover gemakkelijk ontaarden in een onbeheersbare twist over wie daar het meest geschikt voor is. Veel beter zou het zijn om een ander uitgangspunt centraal te stellen: vrede tussen de scheidende ouders, want dàn pas is er echt ruimte voor behartiging van de belangen van hun kind. Aldus komt het belang van het kind op een hoger niveau centraal te staan. Hieronder de gedachtegang in 12 stappen, verdeeld over 3 hoofdstukken. Uitgangspunt is de als “normaal” te kwalificeren verhouding in het gezin.

A. Natuur en Cultuur.

1. Legitieme zaak

Kinderen worden verzorgd en opgevoed door hun eigen ouders. Vader en moeder zijn de onvervangbare behartigers-van-nature van de belangen van hun kinderen. Ouders die opkomen voor hun kind tegen disproportionele inbreuken op hun ouderschap worden door het Recht tegen elkaar uitgespeeld. Zij verdienen echter niet ons misprijzen, niet ons dedain, maar ons respect. Zij hebben een legitieme zaak.

2. Genetisch gewortelde drijfveren

Ouderlijke zorg voor het kind in autonomie en gelijkwaardigheid berust op een genetisch gewortelde drijfveer, formeel erkend als mensenrecht. Vanuit het perspectief van het kind geldt omgekeerd hetzelfde: genetisch geworteld, met formele erkenning in het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (art. 18).

3. Rechtszekerheid, gelijkwaardigheid, autonomie

De beleving van rechtszekerheid en respect maakt dat ouders zich zonder berekening dienstbaar kunnen maken aan het belang van hun kinderen. Kinderen beleven hun ouders als gelijkwaardig. Ouders voeren pedagogisch beleid in gelijkwaardigheid en autonomie.

B. De (rechts)psychologie van de vechtscheiding.

4. Overheidsbemoeienis berustend op maakbaarheidgeloof is bedreigend.

Het belang van het kind wordt als expliciet en maakbaar opgevat. Het leidt tot een inquisitoir proces. Dat betekent, dat als de ouders “er samen niet uit komen” de overheid de dienst gaat uitmaken, in het belang van het kind. Ouders doen er dan niet toe. Dat weten de ouders van het begin af aan, en dat is zeer bedreigend voor ouders. De ouders krijgen het gevoel bij scheiding te moeten bewijzen een goed opvoeder te zijn, of een betere opvoeder dan de andere ouder. Alleen ouders die samen rechter en recht irrelevant verklaren bewaren de vrede. Maar neemt ook maar één ouder het recht serieus, dan belanden zij samen argeloos in de val van de uitgelokte competitie: “Ik ben een goede ouder” - “Nee ik ben beter”. Door deze zelfprofilering kwetsen de ouders onbedoeld de ander in diens ouderlijk zelfrespect. Rechtszekerheid blijkt opeens een illusie, het gratuite sussen door de rechter ten spijt. Ouders staan voor een prisoner’s dilemma: Samenwerken met de andere ouder of strijden om het behoud van de band met het kind en om ouderlijk zelfrespect? Als ieder der ouders nou maar zeker zou weten dat de andere ouder even rationeel zou handelen als hijzelf, dat hij of zij nooit of te nimmer uit het leven van hun kind verdreven zou worden, als ze zeker zouden weten dat hun gelijkwaardigheid gerespecteerd zou worden, kortom als het ouderschap even onschendbaar zou zijn als het menselijk lichaam, als de integriteit van het ouderschap gerespecteerd en beschermd zou worden, dan zou strijd onnodig zijn. Zulke rechtszekerheid zou de voor samenwerking noodzakelijke vertrouwensbasis kunnen verschaffen, maar rechtszekerheid ís er niet. Het ontbreken van rechtszekerheid haalt bij menigeen het slechtste in de mens naar boven.

5. “Belang van het kind centraal”: The root of all evil

Cruciaal in dit mechanisme is het feit dat het belang van het kind (in de betekenis van maakbaar) centraal heet te staan in het Recht. Impliciet wordt hiermee aan de ouders rechtszekerheid onthouden: alleen het kind telt, aan ouders heeft het Recht geen boodschap. Het Recht denkt anders dan ouders. Hun bedoelingen, eerlijk of oneerlijk, doen er niet toe. Hun geschil wordt niet opgelost. Geen wonder dat vaak een spiraal van machinatie en eigenrichting het gevolg is. (Overigens: Na toevertrouwing is er plotseling selectieve strafrechtelijke, zéér effectieve rechtsbescherming van de als verzorger uitverkoren ouder).

6. Onderzoek zelf vervormt de te onderzoeken werkelijkheid

Ieder onderzoek in een dergelijke instabiele situatie naar het belang van het kind leidt ipso facto tot allesoverheersende polarisatie en vervorming van de oorspronkelijke werkelijkheid. Met het onderzoek naar wat het beste is in het belang van het kind wordt formeel voldaan aan een alom gevoelde onderzoeksplicht, maar methodologisch gezien biedt het geen geloofwaardige rationele grondslag voor een beslissing die recht doet aan die oorspronkelijke werkelijkheid.

Rechters en mediators plegen de ouders te vermanen dat zij hun conflict als partners niet moeten uitbreiden tot een conflict als ouders. Maar het zijn nota bene de rechters en mediators zèlf die het conflict die kant op sturen met het centraal stellen van het belang van het kind.

Nieuw te ontwikkelen wetgeving moet uitgaan van de nog niet zo sterk gepolariseerde oorspronkelijke realiteit en mag de heftige strijd tussen de ouders, gevolg van de huidige wetgeving, niet aanzien voor de oorspronkelijke werkelijkheid.

7. Van oogappel tot twistappel

Procedures waarin het belang van het kind als ‘maakbaar’ per geval wordt ‘onderzocht’ en ‘vastgesteld’ maken het kind van oogappel tot twistappel, als rechtspsychologisch gevolg van de huidige procedure.

C. Nieuw familierecht: rechtspsychologie in plaats van maakbaarheid.

8. Vrede tussen de ouders centraal, door rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en autonomie.

Het belang van het kind is het meest gediend met vrede tussen de ouders. Centraal beginsel van de echtscheidingswet moet daarom worden: het voorkómen van (verdere) polarisatie en het waarborgen van voorwaarden voor behoud of herstel van vrede tussen de ouders. Want vrede tussen de ouders, dat borgt pas écht het belang van het kind. Het belang van het kind staat daarmee niet minder centraal, maar dan niet in inquisitoire, maar in conditionerende zin.

De wet mag geen enkel aanknopingspunt, hoegenaamd, bevatten dat de vrede tussen de ouders kan verstoren of onvrede kan aanwakkeren. Verkapte ontheffing van of ontzetting uit het ouderlijk gezag of beperking daarvan (eufemistisch aangeduid met omgangsregeling, toevertrouwing, hoofdverblijf, éénhoofdig gezag) moeten daartoe uit het echtscheidingsrecht worden gebannen, evenals diepgravende onderzoeken naar het belang van het kind.

9. Verankering in de wet

Het rechtspsychologisch fundament dient verankerd te worden in de wet. De wet mag aan de rechter geen ruimte bieden om tussen ouders, advocaten, mediator een twist te laten ontstaan over wat het meest in het belang van het kind is.

10. Echtscheiding geen maatregel van kinderbescherming

Echtscheiding mag dan ook niet behandeld worden als een verkapte maatregel van kinderbescherming, maar hoort een ordemaatregel te zijn, waarbij het in beginsel slechts mag gaan om agendakwesties en zakelijke opvoedingsgeschillen (zoals schoolkeuze); verder dan dat moet het rechterlijk ‘maatwerk’ niet gaan, zeker niet in de richting van (dis-)kwalificaties van de ene of de andere ouder. Expliciet maakbaarheidgeloof is fnuikend, verderreikend maatwerk een illusie. Iedere poging tot maatwerk leidt tot twist over de maatvoering. Te ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter leidt tot ongestructureerde debatten en zal het kind onvermijdelijk tot twistappel maken. Met een variant op een bekend adagium: Summa diligentia, summa negligentia.

11. Echtscheiding als ordemaatregel

Ten behoeve van die ordemaatregel moet gelijkwaardigheid van de ouders in de wet als norm en als regelend recht worden vastgelegd, met drastische terugdringing van de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Dus:

- Erkenning schept ouderlijk gezag.

- Geen hoofdverblijf bij één der ouders maar gelijk verdeeld co-ouderschap (behoudens andere onderlinge afspraken).

- Afwijken van de regel met grote terughoudendheid en alleen op zakelijke gronden.

- Wie om privéredenen wil afwijken van het ouderschapsplan (verhuizing naar een ander deel van het land) draagt zelf de consequenties.

- Blokkeer de te gemakkelijke rechtsingang naar eenhoofdig gezag: Wie zegt niet te kunnen samenwerken met de andere ouder kan niet de ander, maar slechts zichzelf laten ontheffen van het ouderschap.

- Rechtszekerheid vereist dat onttrekking van het kind aan de door de rechter vastgestelde zorg van de andere ouder wordt voorkomen en zo nodig bestreden met de bestaande middelen (sterke arm van rechtswege, opsporings- en dwangmiddelen strafvordering) zonder nieuwe rechterlijke toetsing.

- Rechtsgelijkheid (gelijkwaardigheid) vereist dat de (dreigende) toepassing van die middelen even stringent tegen moeders als tegen vaders is gericht.

12. Kinderbescherming en bijzonder curator horen niet in het hoofdstuk echtscheiding

Echtscheiding mag niet het wettelijk vermoeden van bedreiging van de ontwikkeling van het kind opleveren. Dat idee stamt uit de tijd dat echtscheiding op zichzelf met zedelijk verval werd gelijkgesteld. Dat wettelijk vermoeden is een self-fulfilling prophecy: Inschakeling van de Raad voor de Kinderbescherming of van een bijzonder curator speelt de ouders tegen elkaar uit. Dàt bedreigt het kind in zijn ontwikkeling. Als een ouder echt niet deugt is er de echte maatregel van kinderbescherming. Met (echt-)scheiding heeft dat niets te maken. ♦