Een Kantiaanse benadering van het familierecht

Mr. Ir P.J.A. Prinsen, advocaat

Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht januari 2003.

Essentie

Sinds de liberalisering van de echtscheiding, ruim dertig jaar geleden, worstelt het familie- en jeugdrecht met het probleem dat ouders kunnen belanden in een conflictspiraal om de zeggenschap over of de omgang met de kinderen. Over dit probleem moet meer vanuit fundamenteel rechtspsychologische principes worden nagedacht. Praktische constructies voor hulpverlening dreigen hun doel te missen of, erger, averechts te werken, als die constructies geen andere grondslag hebben dan de goede bedoelingen1 van de bedenkers, van de rechtsplegers of van de hulpverleners. De klinische psychologie (gepreoccupeerd met het belang van het kind) zou plaats moeten maken voor rechtspsychologie, toegepast op het echtscheidingsrecht als systeem. Op basis van rechtspsychologische concepten zouden wetgeving en rechtspraak volgens Kantiaanse beginselen kunnen inspelen op de wetmatigheden van menselijk gedrag van procespartijen, vrij van moralisme, bevrijd van de tirannie van het belang van het kind. Moralistische principes, hoe verhuld ook, bieden geen perspectief. Cybernetische principes, die de partijautonomie intact laten, des te meer.

1. Inleiding

Jaarlijks worden meer dan 30.000 echtscheidingen uitgesproken. Bij een deel daarvan zijn een of meer minderjarige kinderen betrokken, totaal zo’n 32.000. Voor meer dan de helft van dat aantal kinderen leidt echtscheiding tot een permanente ontwrichting van de relatie tussen de ouders onderling en tussen vader en kind: Meer dan 8.000 kinderen verliezen jaarlijks het contact met hun vader; eenzelfde aantal heeft een slecht contact2. Cumulatief gaat het om tientallen duizenden ontwrichte levens waarin echtscheiding ernstige gevolgen blijkt te hebben voor het welzijn en functioneren van ex-partners en hun kinderen. De maatschappelijke schade, ook in termen van waarden en normen, lijkt groot. Tal van signalen in de vorm van leed, stress, arbeidsongeschiktheid en ontsporingen laten zien dat het om ernstige problematiek gaat waarop de samenleving geen antwoord heeft, of waarop wellicht het familierecht, zo zou men kunnen vermoeden, het verkeerde antwoord geeft.

Deze problematiek lijkt maatschappelijk als onaanvaardbaar te worden gezien, getuige de permanente stroom van overheidsinitiatieven gericht op verbetering van deze situatie. Bemiddeling is daarbij het parool. Met bemiddeling zou zo veel mogelijk voorkomen moeten worden dat kinderen schade ondervinden van een scheiding van hun ouders3.

Het familierechtrecht als stelsel van bindende regels, waar autonome burgers, ouders, zich aan hebben te houden, wordt gewantrouwd. Het recht heeft al lang plaats gemaakt voor hulpverlening met meer of minder succes en deze verschuiving lijkt thans geformaliseerd te worden. Hoe we het ook verpakken in termen met de suggestie van autonomie, het recht is in wezen geworden tot moralisme. De hoopvolle slogan "Omgang: van gunst naar recht"4 van de werkgroep Omgangsrecht uit 1978 is niet waargemaakt. In het onderhavige artikel wordt onderzocht of die verschuiving van recht naar hulp (bijv. in de vorm van bemiddeling) nu wel het (enig) juiste antwoord op de problemen is en wat de rol van het recht nog behoort te zijn.

2. De actualiteit

In 1996, in het kader van de herziening van het scheidingsrecht, stelde de Commissie De Ruiter5 voor om door middel van experimenten ervaring op te doen met scheidingsbemiddeling (scheiden zonder rechter) en met omgangsbemiddeling. De Staatssecretaris nam dit voorstel in juli 1997 over6. Naar aanleiding hiervan werd een experiment opgezet waarin in een aantal deelnemende arrondissementen van maart 1999 - maart 2001 ouders door de rechter werden doorverwezen naar een bemiddelaar.

Daarnaast gaf de Staatssecretaris voor Justitie op aandrang van de Tweede Kamer, met name O.Vos (VVD)7 opdracht tot een rechtsvergelijkende studie naar diverse handhavingsinstrumenten met betrekking tot het omgangsrecht in de ons omringende landen. Het rapport8 van die studie verscheen in 1999. Daarin werden genoemd: omgangsbegeleiding, al dan niet in een omgangshuis, omgangsbemiddeling en tenslotte strafrechtelijke handhaving van het omgangsrecht.

In juli 2001 verscheen het evaluatierapport Bemiddeling in uitvoering betreffende de door de Commissie de Ruiter voorgestelde bemiddelingsexperimenten9 10.

Sinds het rapport van de Commissie De Ruiter in 1996 domineert bemiddeling de discussie rondom het probleem echtscheiding en omgang. Basis van de voorstellen is ongetwijfeld het werk van Hoefnagels, dat is weergegeven in zijn in 2000 verschenen handboek11

Het evaluatierapport is positief over de resultaten van het experiment. De Tweede Kamer12 volgde dit oordeel. Volgens het evaluatierapport zou gebleken zijn dat die experimentele regelingen heel goed werken. In het algemeen is dat juist, bemiddeling voorziet in een belangrijke behoefte. Maar, op de keper beschouwd, blijkt met name omgangsbemiddeling nauwelijks effect te hebben in de gevallen waarmee de politieke aandacht is getrokken.

De Minister plaatste dan ook vraagtekens bij de in het rapport getrokken conclusies. De omgangsbemiddeling wordt in het evaluatierapport (pag. 16) "redelijk succesvol" genoemd. Bij bestudering van het rapport blijkt dit echter een eufemisme voor een eufemisme te zijn. Immers, in deze als "bemiddelbaar" geselecteerde populatie bleek slechts in 48% de bemiddeling als "geslaagd" te zijn afgesloten (pag. 175). Maar, let wel, ook al eindigde de bemiddeling niet met een overeenkomst, een bemiddeling werd reeds als geslaagd bestempeld als de ouders maar het gevoel hadden er alles aan gedaan te hebben.

De eufemistische wijze van rapporteren mag ons er niet van weerhouden verder te zoeken naar andere mogelijkheden om ook in de thans als moeilijk te kenschetsen gevallen oplossingen te bereiken, op basis van of ondersteund door mediation. Daartoe is het nodig de oorzaak van die moeilijkheden te analyseren.

3. De wet als gedragstechnologisch instrument

Het is de vraag of de grootschalige omgangsproblematiek wel duurzaam is op te lossen door een leger van bemiddelaars zonder de betreffende wetgeving zelf conceptueel anders te benaderen dan thans in zwang is. Het onderhavige betoog is een poging om het antwoord daarop te zoeken in een, wat we met een aan Achterhuis ontleend woord zouden kunnen noemen, "ontmoralisering" van de rechtspleging in gezags- en omgangszaken.

De "ontdekking" van de scheidingsmelding13 door Hoefnagels is een gedragstechnologische ontdekking waarin niet moralisme14 15 maar de psychologische "wetten" van menselijk gedrag centraal staan. Het achterwege blijven van een gave scheidingsmelding en -aanvaarding blijkt een belangrijke factor te zijn in het ontstaan van onoplosbare conflicten. Deze wetmatigheid in menselijk gedrag wordt door Hoefnagels met vrucht toegepast bij mediation.

De verwaarloosde scheidingsmelding is echter bepaald niet de enige factor bij het ontstaan van blokkades tussen scheidende of gescheiden ouders. Ligt de scheidingsmelding geheel en al op het privé-terrein, het publieke domein van wetgeving en rechtspleging inzake scheiding is bezaaid met valkuilen en obstakels van dezelfde soort. Ook al tracht men door bemiddeling het juridische proces als ultimum remedium terug te dringen, die obstakels werpen hun schaduw vooruit naar de bemiddeling en doen afbreuk aan de effectiviteit daarvan.

Die valkuilen zijn slechts te vermijden indien wetgever en rechtsplegers zich ontworstelen aan de tirannie van het belang van het kind. Dat vergt moed, en wellicht kan een analyse vanuit de psychologische functieleer die moed verschaffen.

"De rechtspsychologie, als tak van toegepaste psychologie, houdt zich bezig
- met de studie van het recht als gedragstechnologie
- en de studie van gedrag dat onder invloed van het recht staat of zou moeten staan"16.
In de praktijk van het rechtspychologisch onderzoek geniet het echtscheidingsrecht helaas weinig of geen belangstelling. Echtscheiding is een voor de rechtspsychologie nog braakliggend terrein.

Zo zou onderkend moeten worden dat het systeem van echtscheiding ouders voor het beruchte prisoners dilemma17 18 plaatst: samenwerking is het beste voor iedereen, maar daarvoor is wederzijds vertrouwen nodig. In plaats van ouders te beleren elkaars vertrouwen te winnen, zouden wij ons moeten afvragen of de oorzaak van dat wantrouwen niet kan worden weggenomen. Daartoe zouden wetgever en rechtsplegers in het familierecht hun bakens moeten verzetten. Het gedrag van mensen zou niet vanuit een moralistisch principe, maar vanuit een cybernetisch (zelfregulerend) principe moeten worden beïnvloed.

Niet de rechtzoekenden, maar de wet en de rechtspleging moeten in analyse bij de rechtspsychologie.

"De opgave ligt immers niet in de morele verbetering van de mensen, maar in de vraag hoe men van het mechanisme van de natuur voor de mensen gebruik kan maken om de tegenstellingen tussen de weinig vreedzame neigingen in een volk zo te richten, dat zij elkaar noodzaken dwingende wetten te aanvaarden en aldus de toestand van binnenlandse vrede, waarin wetten van kracht zijn, wel naderbij móeten brengen"19.
Voilà: cybernetica avant la lettre. Ongewenst gedrag dient van rechtswege contraproductief te zijn. Een voorbeeld: Een ouder die niet wenst te overleggen met de andere ouder kan verzoeken om aan de andere ouder de zeggenschap over de kinderen (gezag of hoofdverblijf) te ontnemen ten gunste van zichzelf. Nu kunnen we wel moralistisch proberen die onwillige ouder tot meer cooperatief gedrag te bewegen (bijvoorbeeld door bemiddeling), maar beter zou zijn indien de wet aan de ouder die onmin stelt slechts de keuze bood om zelf terug te treden uit het gezag of de dagelijkse zorg20.

Helaas, het heersende familierechtelijk denken gaat gebukt onder de tirannie van het belang van het kind en voelt zich verplicht niet de vrede van het uiteenvallend gezinssysteem, maar het belang van het kind in enge zin centraal te stellen, met als consequentie de hiervoor aangeduide moralistische benadering met hulpverlening. Het familierecht, bedoeld om bij echtscheiding een rechtsorde te creeren waarin mensenrechten en fundamentele vrijheden kunnen gedijen, mist centrale beginselen die daarop gericht zijn.

4. Hobbes en Kant volgens Kagan en Achterhuis

Hebben klassieke filosofen als Hobbes en Kant nog iets te betekenen voor de hedendaagse maatschappelijke realiteit? Voor Robert Kagan (Carnegie Endowment for International Peace, Washington) in elk geval wel als het gaat om de problemen waar de internationale coalitie tegen het terrorisme mee kampt. Ook voor Hans Achterhuis (Nederlands filosoof, Universiteit Twente) is dat het geval.

In een polemiek in NRC-Handelsblad van 6 juni 2002 over Amerikaanse machtspolitiek versus Europese "posthistorische" politiek van diplomatie wees Achterhuis er op dat beide denkers, Hobbes en Kant, gemeen hebben, dat zij een relatie zien tussen de bereidheid tot het uitoefenen van macht en het stichten van vrede door het sluiten van verdragen.

Achterhuis wees er op dat Hobbes het "wijs achtte om uit te gaan van een potentiële oorlog van allen tegen allen". Mensen bevinden zich van nature in een voortdurende toestand van wantrouwen. Verdragen bieden mensen de enige mogelijkheid om aan de potentiële oorlogstoestand met de erbij horende gewelddadigheid te ontsnappen. Tegelijkertijd blijft Hobbes realist. Achter de verdragen, afspraken en wetten moeten de macht van de soeverein en de `kracht van het zwaard' aanwezig blijven anders gaat het om niet meer dan "woorden en lucht".

Ook Kant, aldus nog steeds Achterhuis, vertrouwt niet op moraal en rede, maar op het gegeven dat de ene kracht de verwoestende kracht van de ander kan tegenhouden. Ook voor Kant is de natuurtoestand een staat van oorlog in een volk van duivels. De vredestoestand moet derhalve gesticht21 worden, en wel door wetten die niet uitgaan van de goede neigingen van mensen, maar die zodanig zijn ingericht dat de slechte neigingen van burgers geen kans krijgen, met als resultaat dat hun publiek gedrag juist zo is, alsof zij die slechte neigingen niet hadden22.

Inderdaad, het gaat bij Kant om een nuchtere analyse van de maakbaarheid van vrede. Vrede door het sluiten van verdragen die - en daar zit hem de paradox - zonodig gewapenderhand worden gehandhaafd. Even paradoxaal is het inherente uitgangspunt: ga uit van duivels om het gedrag van engelen te kunnen provoceren. En tenslotte: maak wetten die intrinsiek aanzetten tot vrede en niet tot strijd.

Hobbes en Kant hebben wel degelijk betekenis voor de bureaucratische aansturing van het gedrag van burgers in een hedendaagse samenleving. Er is een wetmatigheid te bespeuren: het paradoxale samengaan van eerlijke verdragen en bereidheid tot handhaving met dwang (law enforcement) maakt de vrede; het ontbreken van een van die componenten maakt dat burgers zich als duivels ontpoppen.

5. Het huidige echtscheidingsrecht vanuit Kantiaans perspectief

Het echtscheidingsrecht is een voorbeeld van die wetmatigheid. Van oudsher werd na echtscheiding één ouder (meestal de moeder) belast met het eenhoofdige gezag (vroeger: "voogdij") en werd aan de andere ouder het gezag over de kinderen ontnomen. Als vader tegen de wil van moeder zijn kind meeneemt, riskeert hij zowel strafrechtelijke vervolging23 als onmiddellijk civielrechtelijk optreden van de sterke arm van politie24: onttrekking aan het gezag is voorzien van een dubbele sanctie van rechtswege, beide sancties met het kenmerk direct (terugbrenging van het kind door de politie) èn paraat (zonder rechterlijke tussenkomst). Dat Kantiaanse zwaard van Justitie doet bij de regeling van het gezag zijn werk: zelden ontvoert een vader - toch een potentiële duivel - zijn kind.

Nu het omgekeerde. Sinds 197125 is er een wettelijke basis26 voor een omgangsregeling27. Onttrekking aan de omgang is echter niet voorzien van sancties van rechtswege. Als moeder het niet wil krijgt vader zijn kind niet meer te zien, omgangsregeling of niet. Het gevolg is er dan ook naar: moeders gedragen zich massaal als Kantiaanse duivels.

"Maar het is toch niet in het belang van het kind indien we moeder vervolgen?" is een veel gehoorde rechtvaardiging van dit onderscheid in handhaving bij gezagsrecht tegenover omgangsrecht.
O nee? Is vader vervolgen dat dan wèl?

"Strafrechtelijke vervolging van de onwillige moeder verscherpt de relatie tussen de ouders".
O ja? Doet vervolging van vader dat dan niet?

Of: "We kunnen toch niet op al die duizenden overtredingen van de omgangsregeling wekelijks de politie afsturen"?
Nee, natuurlijk niet. Maar als we omgang net zo resoluut zouden regelen en handhaven als gezag, zou het gauw over zijn met die massale overtredingen en evenzo met de noodzaak tot vervolging.

Ziehier de Kantiaanse paradox van de preventieve werking die uitgaat van de ondubbelzinnige bereidheid tot daadwerkelijke vervolging van de partij die zich onttrekt aan de afspraken.

5.1 Omgang en ontzegging van de omgang: terugtred van de rechter

De rechtspraktijk van het omgangsrecht heeft zich ontwikkeld vanuit een scepsis bij de rechterlijke macht, een scepsis die geheel intuïtief van aard is. Deze scepsis heeft het karakter van een self fulfilling prophecy. Scepsis lijkt nog steeds de grondhouding.

De Tweede Kamer heeft in 1957, bij de beraadslaging tot vaststelling van Boek 1 B.W., uitvoerig gediscussieerd over het 'droit de visite'. Deze beraadslaging leidde tot enkele adviesaanvragen. De Sectie Kinderrechtspraak van de Vereniging voor Rechtspraak was sceptisch en achtte in zijn in 1958 uitgebracht advies een wettelijke regeling niet wenselijk.

In 1971 werd, conform het voorstel van de Commissie Wiarda van datzelfde jaar, niettemin de wettelijke basis voor het omgangsrecht gelegd. De tekst van het toen ingevoerde art. 161 lid 5 BW ("de rechter kan een regeling treffen inzake de omgang") leek te impliceren dat de rechter het verzoek ook kon afwijzen. De Commissie Wiarda lijkt echter een zo ver gaande discretionaire bevoegdheid geenszins bedoeld te hebben:

"Indien niet in onderling overleg tot een regeling kan worden gekomen kunnen de ouders zich tot de jeugdrechter wenden met het verzoek een regeling te treffen. Bij zijn beslissing houdt de jeugdrechter rekening met de belangen van het kind en die van zijn ouders".
De Commissie lijkt hier slechts het oog te hebben gehad op agendakwesties (werktijden ouders, schooltijden kind e.d.). In de rechtspraak hebben de rechters totale discretionaire bevoegdheid naar zich toe getrokken. Scepsis ten aanzien van het omgangsrecht is de rechtspraak tot nu toe blijven domineren. Gelegenheidsverweer van de ouder-voogd, hoe ongegrond ook, werd in de rechtspraak steevast gehonoreerd met een onderzoek naar ontzeggingsgronden. Niet zelden duurt zodoende een proces om een omgangsregeling 4 jaar, met deskundigenonderzoeken naar "draaglast en draagkracht", uitmondend in totale afwijzing van het verzoek. In plaats van de norm te concretiseren en expliciteren en het kind tegen de onwil van de verzorgende ouder te beschermen – juist om de wederkerigheid van het omgangsrecht te benadrukken koos de Commissie Wiarda voor de term ‘omgang’ ipv ‘bezoek’ - legaliseert de rechter de houding van de onwillige ouder.

Omgang werd een zaak voor de Kinderbescherming. De rechter trad terug. Dit leidde tot de noodzaak om de ontzegging van de omgang een wettelijke basis te geven. In 1979 deed de wetgever een eerste poging28 hiertoe, door het omgangsrecht nog eens te herformuleren, maar tevens te voorzien van ontzeggingsgronden met zeer ruime discretionaire bevoegdheid, in hoofdzaak weer gebaseerd op het belang van het kind. Ook bij deze gelegenheid sprak de afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, in een advies nog eens zijn scepsis uit over de opneming van de omgangs-"bevoegdheid" in de voorgestelde wettelijke regeling, welke "zal leiden tot polarisatie en procedures, welke slechts het belang van het kind schaden zonder het belang van de 'andere ouder' te dienen"29. De Afdeling vroeg zich openlijk af of kontakt met de 'andere ouder' wel in het belang van het kind is. "Naar de mening van de afdeling zijn het de psychiaters, psychologen en pedagogen, die op deze vraag een deskundig antwoord moeten en kunnen geven". Om technische redenen werd het ontwerp ingetrokken.

In 1980 erkende de Hoge Raad30 het recht op omgang als zijnde vervat in artikel 8 EVRM.

In 1990 werd de ontzegging van de omgang wettelijk geregeld31,32 door middel van een regeling nagenoeg identiek aan het ingetrokken ontwerp uit 1979 maar met een nog ruimere ontzeggingsmogelijkheid. De Memorie van Toelichting verwees expliciet naar de inmiddels gepubliceerde beslissing33 van het Comité van Ministers van 10 december 1982 in de zaak Hendriks en naar de noodzaak de wet formeel in overeenstemming te brengen met het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat voor inbreuken op family-life (omgangsontzegging is zo'n inbreuk) een wettelijke grondslag eist.

Vanuit Kantiaans perspectief zou men kunnen stellen dat met het ontbreken van sancties en het invoeren van uiterst lichte, arbitraire en moralistische ontzeggingsgronden geen geloofwaardig omgangsrecht tot stand is gekomen.

5.2 De rechtspraktijk

Onwil van de verzorgende ouder wordt door interpretatie herleid tot ontzeggingsgrond, waarna een jaren durend, even dubieus als kostbaar, "onderzoek" en een of meer vervolgonderzoeken volgt, met opschorting en uiteindelijk ontzegging van de omgang. Niet zelden lijkt Kantiaanse wijsheid in de rechtszaal ver te zoeken als de rechter uitroept: "Meneer, een omgangsregeling heeft alleen maar zin als moeder meewerkt". Helaas, moeder ìs niet een onversneden engel, maar een potentiële Kantiaanse duivel. Zij wordt gedreven door de onbewuste angst zelf haar kind te verliezen aan die andere potentiële duivel, de vader, en zij zet, de rechter gehoord, de hakken in het zand en gaat verder op de weg van tegenwerking, de kinderen meeslepend in een spiraal van verguizing van de andere ouder.

5.3 Pervertering "eigen verantwoordelijkheid".

De Raden voor de Kinderbescherming plegen er op te wijzen34 dat het vinden van gezamenlijke oplossingen primair een verantwoordelijkheid van de ouders zelf is, en dat alleen als ouders niet in staat zijn het belang van hun kind centraal te stellen er voor de Raad of voor het Recht in het algemeen een taak is weggelegd om de verantwoordelijkheid over te nemen. Dit is een sofisme. Blijkens Normen 2000 spreekt de Raad "de ouders uitdrukkelijk en consequent aan op hun gezamenlijke primaire opvoedingsverantwoordelijkheid en betracht terughoudendheid bij het overnemen van deze verantwoordelijkheid". Met de term 'verantwoordelijkheid' suggereert de Raad autonomie van de ouders, maar bedoelt het tegenovergestelde: heteronomie. "Verantwoordelijkheid van de ouders zelf" bedoelt de Raad blijkbaar niet in de zin van "te respecteren door de Raad", maar af te leggen aan de Raad'.

5.4 Communicatiestoornis

Tussen rechtzoekenden en rechtsplegers bestaat een communicatiestoornis. Immers, ouders, bijgestaan door hun advocaten, leggen hun geschil, in het kader van partijautonomie, ter beslechting aan de rechter voor in de verwachting dat deze een beslissing zal nemen. De rechter deinst echter terug voor een beslissing. In het beste geval komt er een "proefregeling", die helaas door de onwillige ouder (een Kantiaanse duivel) wordt gehanteerd als voorlopige bevestiging van het gelijk en als een gelegenheid om de boosaardigheid van de andere ouder of de onwerkbaarheid van die regeling te demonstreren. Daarop escaleert tussen de ouders een strijd aan het ontstaan waarvan die ouders zelf geen schuld hebben; zij worden door wet en rechter als gladiatoren de arena ingestuurd voor een strijd met als inzet het behoud van het eigen kind.

Sommige ouders zijn wijzer dan de wet. Zij laten zich niet tot de strijd provoceren door het Recht. Zolang wij echter de om hun kind strijdende ouders blijven moraliseren zullen wij als rechtsplegers blind blijven voor het feit dat wet en rechtsplegers die strijd eigenlijk uitlokken. Ouders die in een strijd om hun kind belanden geven blijk van een argeloze reactie op het dilemma waar wet en rechter hen voor plaatsen. Zolang wij ons blijven afwenden van de psychologische wetmatigheden van menselijk gedrag in zulke situaties, zullen zelfs de krachtigste instrumenten, zoals mediation, niet boven het niveau van meer of minder geslaagde symptoombestrijding uitkomen.

Raden voor de Kinderbescherming schakelen naarmate de strijd tussen de ouders escaleert deskundigen in die het individuele kind onderzoeken en die kijken naar zaken als "draagkracht en draaglast" van het kind met betrekking tot een omgangsregeling. Bij al die onderzoeken staat het individuele kind centraal en van daar uit wordt ook naar de ouders gekeken. Daarmee ontstaat de uiterst cynische situatie dat de ouders geprovoceerd zijn tot een strijd, en het kind wordt onderzocht in hoeverre het tegen die strijd bestand is.

5.5 Ontzegging als Kinderbeschermingsmaatregel

De ontzeggingsregeling van art. 377a e.v. BW-1 legt een ongewenste koppeling tussen (echt)-scheiding en ontzegging van de omgang.

Het effect van ontzegging van de omgang is even zwaar als het effect van ontzetting uit het ouderlijk gezag. De gronden voor ontzegging van de omgang zouden dan ook gelijk moeten zijn aan de gronden voor ontzetting uit het ouderlijk gezag (aangevuld met ongeschiktheid). Naar zijn aard zou ontzegging van de omgang geregeld moeten zijn in afdeling 5 van titel 14: ontheffing en ontzetting. Daarmee zou de ontzegging van de omgang tevens ophouden een wapen te zijn in handen van de ene ouder.

Met het onderbrengen van de omgangsontzegging bij de kinderbeschermingsmaatregelen blijft voldaan aan het vereiste van art. 8 lid 2 EVRM dat een wettelijke regeling eist van een noodzakelijk inbreuk op het family-life.

De omgangsregeling zelf wordt dan ontdaan van zijn oneigenlijke kinderbeschermingskarakter en kan dan weer het karakter krijgen zoals de Commissie Wiarda voor ogen gestaan moet hebben: het trekken van de agenda's. De rechter kan zich dan weer beperken tot zijn eigenlijke taak: het concretiseren en expliciteren van de norm. Ook Hoefnagels is de mening toegedaan dat de rechter in zaken van relaties van ouders en kinderen na echtscheiding op grond van bestaande normen zonder rapporten kan beslissen35. Quik-Schuijt36 opperde in 1992 om een standaardregeling in de wet op te nemen (bijv. voor kinderen van 6 t/m 12 jaar: 1 maal per 14 dagen een weekeinde).

Verplaatsing van de ontzeggingsregeling naar de afdeling beschermingsmaatregelen ontneemt de ouder, of diens advocaat, de mogelijkheid om in de omgangsprocedure de andere ouder te diskwalificeren. Hij of zij wordt verwezen naar de maatregelrechter. Pas als zich werkelijk een van de in art. 269 BW-1 genoemde gronden voordoet (misbruik van gezag, grove verwaarlozing, slecht levensgedrag, onherroepelijke veroordeling wegens deelneming aan een misdrijf samen met het kind, eventueel aangevuld met onverbeterlijke ongeschiktheid) kan ontzegging worden uitgesproken, maar dan door de kinderrechter in een andere procedure die pas van start gaat na een solide onderzoek waarin werkelijke, zwaarwegende ontzeggingsgronden zijn vastgesteld.

5.6 Rechtspsychologie

Ongetwijfeld kunnen de gedragswetenschappen een waardevolle bijdrage leveren aan verlichting van de echtscheidingsproblematiek. Die bijdrage is echter niet te verwachten van de klinische deskundigen maar moet gezocht worden bij de functieleerpsychologen. Alleen de rechtspsychologie kan de oorzaken blootleggen van het tegennatuurlijke verschijnsel dat ouders, de natuurlijke voorvechters van het belang van hun kind, na scheiding in een conflictspiraal belanden die het belang van hun kind ernstig schaadt. Voor het blootleggen van de oorzaken daarvan moeten, zoals gezegd, niet de ouders in analyse, maar de wet en de rechtspleging.

Tal van vanzelfsprekendheden zouden belicht moeten worden vanuit de functieleer, zoals: de autonomie van het ouderschap als noodzaak, gezagsouder versus omgangsouder, de omgang en de ontzegging daarvan, het belang van het kind als criterium, het ontbreken van directe en parate sancties, oneigenlijke betrokkenheid van de Raad voor de Kinderbescherming, het inquisitoire karakter van het familierecht, cybernetische terugkoppeling en stabiliteit enz.

Traditioneel komen we in familierechtelijke wetsontwerpen slechts goede bedoelingen tegen in plaats van rechtspsychologisch onderzoek. Alleen met inschakeling van de rechtspsychologie kan begrip ontstaan voor onderliggende psychologische mechanismen die verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van conflicten, en kan een begin worden gemaakt met bescherming van waarden en normen.

5.7 Eenhoofdig gezag resp. Hoofdverblijf kinderen

Sinds de wetswijziging van 1995 behouden beide ouders in beginsel formeel gezamenlijk gezag. Beide ouders zijn gelijk. Geheel in afwijking van de strekking van die regel kan bij voorlopige voorzieningen gevraagd worden om toevertrouwing van de kinderen voor de duur van het geding. Ook art. 377h BW-1 toont dat de ene ouder toch iets "minder gelijk" is dan de andere ouder. Daar is plotseling sprake van "de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft". Die ouder komt in aanmerking voor een omgangsregeling, en daarmee is de ongelijkheid in het leven geroepen: de ene ouder is de zorg-ouder en de andere is de omgangsouder die zich te voegen heeft naar de zorgouder.

De regeling van het gezamenlijk gezag is inmiddels door jurisprudentie37 uitgehold, doordat een ouder bij wijze van nevenvoorziening bij echtscheiding kan vragen om vaststelling van het "hoofdverblijf" van de kinderen (met daaraan gekoppeld een alimentatieclaim), hetgeen zou stroken met art. 1:253a BW (geschil ouderlijk gezag). Van Teefelen38 wijst ook op het lege huls-karakter van het gezamenlijk gezag.

"In de praktijk is de strijd over de vraag wie van de ouders de (meeste) verantwoordelijkheid over de kinderen draagt verplaatst van het ouderlijk gezag naar de verblijfplaats van het kind" erkent ook Wortmann39 (die zelfs meent, in afwijking van de in de rechtspraak heersende opvatting, dat bij gezamenlijk gezag de rechter omgang met het kind kan ontzeggen. Anders: Prinsen40, Nicolai41). Inderdaad, die beslissing omtrent het hoofdverblijf komt erop neer dat de andere ouder - als vanouds - buiten spel wordt gezet, niet formeel maar de facto, en wel enkel op verzoek van één van de ouders zonder dat sprake hoeft te zijn van zwaarwegende gronden die een dergelijke beslissing noodzakelijk maken. Materieel komt het in essentie op hetzelfde neer als éénhoofdig gezag. Maar dat was nu juist een in beginsel ongeoorloofde inbreuk op het in artikel 8 EVRM neergelegde voorschrift van eerbiediging van het familie- en gezinsleven. Zowel bij de legaliteit, de legitimiteit als bij de noodzaak van het verzoek tot vaststelling van het hoofdverblijf kunnen vraagtekens geplaatst worden: dient het echt het belang van het kind of hebben we te maken met een gewone machtsstrijd die ontbrandt enkel omdat de rechter niet kiest voor een Kantiaanse machtsbalans maar voor één kapitein op het schip. Het verraderlijke is, dat die strijd, eenmaal ontbrand, lijkt te nopen tot een beslissing. Toch valt er veel te zeggen voor de bedenkingen van Nicolai (t.a.p.): "Dat geeft ouders opnieuw de mogelijkheid om in de rechtszaal over de hoofden van de kinderen strijd met elkaar te voeren", waaraan toegevoegd kan worden dat die strijd zelfs geen authentieke, maar een uitgelokte strijd is.

Daarmee zijn we weer terug bij Kants natuurtoestand, het volk van duivels, die elkaar betichten van alles wat lelijk is. In het beste geval hecht de rechter geen geloof aan die duivelse praatjes, "maar ja", denkt elke rechter, "het kind moet toch èrgens wonen?" en "moet ik een omgangsregeling treffen en zodoende dat kind bloot stellen aan dat gladiatorengevecht"?

Alsof dat nog niet genoeg is bepaalt de wet dat een ouder nog altijd kan verzoeken om op de ouderwetse formule terug te vallen door de andere ouder het gezag te ontnemen "in het belang van het kind", bijvoorbeeld wegens onmin. Ook deze regeling lokt natuurlijk strijd uit. Dit zou anders moeten. De wetgever zou moeten kiezen voor cybernetica à la Kant: wie onmin stelt kan ontheffing (van zichzelf) vragen van het ouderlijk gezag in plaats van ontzetting van de andere ouder.

6. Wijzigingsvoorstellen

Terug naar het omgangsrecht, de nagel aan de doodskist van wetgever en rechter. De heersende opinie zoekt het niet in een intrinsiek goede wetgeving volgens Kantiaanse beginselen, onderbouwd met fundamenteel psychologisch onderzoek, maar in intuïtief gefundeerde voorstellen van moralistische signatuur, zoals verplichte bemiddeling, omgangsbegeleiding, omgangshuizen - allemaal niet meer dan (geldverslindende) "woorden en lucht", goede bedoelingen, geschreven voor een volk van engelen.

Alleen met deze wettelijke voorzieningen kan de bemiddelaar zijn talenten tot hun recht laten komen.

De scepsis ten aanzien van het omgangsrecht zou overwonnen moeten worden. Rechtspsychologisch onderzoek zou daar een basis voor kunnen bieden. Daarnaast is het dringend noodzakelijk dat er een geheel nieuw zicht wordt ontwikkeld op het ouderlijk gezag en de juridische doorwerking daarvan, volgens de hiervoor geschetste beginselen.