Een Kantiaanse benadering van het familierecht
Mr. Ir P.J.A. Prinsen, advocaat
Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht januari 2003.
Essentie
Sinds de liberalisering van de echtscheiding, ruim dertig jaar geleden,
worstelt het familie- en jeugdrecht met het probleem dat ouders kunnen belanden in
een conflictspiraal om de zeggenschap over of de omgang met de kinderen. Over dit
probleem moet meer vanuit fundamenteel rechtspsychologische principes worden nagedacht.
Praktische constructies voor hulpverlening dreigen hun doel te missen of, erger,
averechts te werken, als die constructies geen andere grondslag hebben dan de goede
bedoelingen1 van de bedenkers, van de rechtsplegers of van de hulpverleners. De
klinische psychologie (gepreoccupeerd met het belang van het kind) zou plaats moeten
maken voor rechtspsychologie, toegepast op het echtscheidingsrecht als systeem.
Op basis van rechtspsychologische concepten zouden wetgeving en rechtspraak volgens
Kantiaanse beginselen kunnen inspelen op de wetmatigheden van menselijk gedrag van
procespartijen, vrij van moralisme, bevrijd van de tirannie van het belang van het
kind. Moralistische principes, hoe verhuld ook, bieden geen perspectief. Cybernetische
principes, die de partijautonomie intact laten, des te meer.
1. Inleiding
Jaarlijks worden meer dan 30.000 echtscheidingen uitgesproken. Bij
een deel daarvan zijn een of meer minderjarige kinderen betrokken, totaal zo’n 32.000.
Voor meer dan de helft van dat aantal kinderen leidt echtscheiding tot een permanente
ontwrichting van de relatie tussen de ouders onderling en tussen vader en kind:
Meer dan 8.000 kinderen verliezen jaarlijks het contact met hun vader; eenzelfde
aantal heeft een slecht contact2. Cumulatief gaat het om tientallen duizenden ontwrichte
levens waarin echtscheiding ernstige gevolgen blijkt te hebben voor het welzijn en
functioneren van ex-partners en hun kinderen. De maatschappelijke schade, ook in
termen van waarden en normen, lijkt groot. Tal van signalen in de vorm van leed,
stress, arbeidsongeschiktheid en ontsporingen laten zien dat het om ernstige problematiek
gaat waarop de samenleving geen antwoord heeft, of waarop wellicht het familierecht,
zo zou men kunnen vermoeden, het verkeerde antwoord geeft.
Deze problematiek lijkt maatschappelijk als onaanvaardbaar te worden
gezien, getuige de permanente stroom van overheidsinitiatieven gericht op verbetering
van deze situatie. Bemiddeling is daarbij het parool. Met bemiddeling zou zo veel
mogelijk voorkomen moeten worden dat kinderen schade ondervinden van een scheiding
van hun ouders3.
Het familierechtrecht als stelsel van bindende regels, waar autonome
burgers, ouders, zich aan hebben te houden, wordt gewantrouwd. Het recht heeft al
lang plaats gemaakt voor hulpverlening met meer of minder succes en deze verschuiving
lijkt thans geformaliseerd te worden. Hoe we het ook verpakken in termen met de
suggestie van autonomie, het recht is in wezen geworden tot moralisme. De hoopvolle
slogan "Omgang: van gunst naar recht"4 van de werkgroep Omgangsrecht uit 1978 is
niet waargemaakt. In het onderhavige artikel wordt onderzocht of die verschuiving
van recht naar hulp (bijv. in de vorm van bemiddeling) nu wel het (enig) juiste
antwoord op de problemen is en wat de rol van het recht nog behoort te zijn.
2. De actualiteit
In 1996, in het kader van de herziening van het scheidingsrecht,
stelde de Commissie De Ruiter5 voor om door middel van experimenten ervaring op
te doen met scheidingsbemiddeling (scheiden zonder rechter) en met omgangsbemiddeling.
De Staatssecretaris nam dit voorstel in juli 1997 over6. Naar aanleiding hiervan
werd een experiment opgezet waarin in een aantal deelnemende arrondissementen van
maart 1999 - maart 2001 ouders door de rechter werden doorverwezen naar een bemiddelaar.
Daarnaast gaf de Staatssecretaris voor Justitie op aandrang van
de Tweede Kamer, met name O.Vos (VVD)7 opdracht tot een rechtsvergelijkende studie
naar diverse handhavingsinstrumenten met betrekking tot het omgangsrecht in de ons
omringende landen. Het rapport8 van die studie verscheen in 1999. Daarin werden
genoemd: omgangsbegeleiding, al dan niet in een omgangshuis, omgangsbemiddeling
en tenslotte strafrechtelijke handhaving van het omgangsrecht.
In juli 2001 verscheen het evaluatierapport Bemiddeling in uitvoering
betreffende de door de Commissie de Ruiter voorgestelde bemiddelingsexperimenten9 10.
Sinds het rapport van de Commissie De Ruiter in 1996 domineert bemiddeling
de discussie rondom het probleem echtscheiding en omgang. Basis van de voorstellen
is ongetwijfeld het werk van Hoefnagels, dat is weergegeven in zijn in 2000 verschenen
handboek11
Het evaluatierapport is positief over de resultaten van het experiment.
De Tweede Kamer12 volgde dit oordeel. Volgens het evaluatierapport zou gebleken
zijn dat die experimentele regelingen heel goed werken. In het algemeen is dat juist,
bemiddeling voorziet in een belangrijke behoefte. Maar, op de keper beschouwd, blijkt
met name omgangsbemiddeling nauwelijks effect te hebben in de gevallen waarmee de
politieke aandacht is getrokken.
De Minister plaatste dan ook vraagtekens bij de in het rapport getrokken
conclusies. De omgangsbemiddeling wordt in het evaluatierapport (pag. 16) "redelijk
succesvol" genoemd. Bij bestudering van het rapport blijkt dit echter een eufemisme
voor een eufemisme te zijn. Immers, in deze als "bemiddelbaar" geselecteerde populatie
bleek slechts in 48% de bemiddeling als "geslaagd" te zijn afgesloten (pag. 175).
Maar, let wel, ook al eindigde de bemiddeling niet met een overeenkomst, een bemiddeling
werd reeds als geslaagd bestempeld als de ouders maar het gevoel hadden er alles
aan gedaan te hebben.
De eufemistische wijze van rapporteren mag ons er niet van weerhouden
verder te zoeken naar andere mogelijkheden om ook in de thans als moeilijk te kenschetsen
gevallen oplossingen te bereiken, op basis van of ondersteund door mediation. Daartoe
is het nodig de oorzaak van die moeilijkheden te analyseren.
3. De wet als gedragstechnologisch instrument
Het is de vraag of de grootschalige omgangsproblematiek wel duurzaam
is op te lossen door een leger van bemiddelaars zonder de betreffende wetgeving
zelf conceptueel anders te benaderen dan thans in zwang is. Het onderhavige betoog
is een poging om het antwoord daarop te zoeken in een, wat we met een aan Achterhuis
ontleend woord zouden kunnen noemen, "ontmoralisering" van de rechtspleging in gezags-
en omgangszaken.
De "ontdekking" van de scheidingsmelding13 door Hoefnagels is een
gedragstechnologische ontdekking waarin niet moralisme14 15 maar de psychologische
"wetten" van menselijk gedrag centraal staan. Het achterwege blijven van een gave
scheidingsmelding en -aanvaarding blijkt een belangrijke factor te zijn in het ontstaan
van onoplosbare conflicten. Deze wetmatigheid in menselijk gedrag wordt door Hoefnagels
met vrucht toegepast bij mediation.
De verwaarloosde scheidingsmelding is echter bepaald niet de enige
factor bij het ontstaan van blokkades tussen scheidende of gescheiden ouders. Ligt
de scheidingsmelding geheel en al op het privé-terrein, het publieke domein van
wetgeving en rechtspleging inzake scheiding is bezaaid met valkuilen en obstakels
van dezelfde soort. Ook al tracht men door bemiddeling het juridische proces als
ultimum remedium terug te dringen, die obstakels werpen hun schaduw vooruit naar
de bemiddeling en doen afbreuk aan de effectiviteit daarvan.
Die valkuilen zijn slechts te vermijden indien wetgever en rechtsplegers
zich ontworstelen aan de tirannie van het belang van het kind. Dat vergt moed, en
wellicht kan een analyse vanuit de psychologische functieleer die moed verschaffen.
Zo zou onderkend moeten worden dat het systeem van echtscheiding
ouders voor het beruchte prisoners dilemma17 18 plaatst: samenwerking is het beste
voor iedereen, maar daarvoor is wederzijds vertrouwen nodig. In plaats van ouders
te beleren elkaars vertrouwen te winnen, zouden wij ons moeten afvragen of de oorzaak
van dat wantrouwen niet kan worden weggenomen. Daartoe zouden wetgever en rechtsplegers
in het familierecht hun bakens moeten verzetten. Het gedrag van mensen zou niet
vanuit een moralistisch principe, maar vanuit een cybernetisch (zelfregulerend)
principe moeten worden beïnvloed.
Niet de rechtzoekenden, maar de wet en de rechtspleging moeten in
analyse bij de rechtspsychologie.
Helaas, het heersende familierechtelijk denken gaat gebukt onder
de tirannie van het belang van het kind en voelt zich verplicht niet de vrede van
het uiteenvallend gezinssysteem, maar het belang van het kind in enge zin centraal
te stellen, met als consequentie de hiervoor aangeduide moralistische benadering
met hulpverlening. Het familierecht, bedoeld om bij echtscheiding een rechtsorde
te creeren waarin mensenrechten en fundamentele vrijheden kunnen gedijen, mist centrale
beginselen die daarop gericht zijn.
4. Hobbes en Kant volgens Kagan en Achterhuis
Hebben klassieke filosofen als Hobbes en Kant nog iets te betekenen
voor de hedendaagse maatschappelijke realiteit? Voor Robert Kagan (Carnegie Endowment
for International Peace, Washington) in elk geval wel als het gaat om de problemen
waar de internationale coalitie tegen het terrorisme mee kampt. Ook voor Hans Achterhuis
(Nederlands filosoof, Universiteit Twente) is dat het geval.
In een polemiek in NRC-Handelsblad van 6 juni 2002 over Amerikaanse
machtspolitiek versus Europese "posthistorische" politiek van diplomatie wees Achterhuis
er op dat beide denkers, Hobbes en Kant, gemeen hebben, dat zij een relatie zien
tussen de bereidheid tot het uitoefenen van macht en het stichten van vrede door
het sluiten van verdragen.
Achterhuis wees er op dat Hobbes het "wijs achtte om uit te gaan
van een potentiële oorlog van allen tegen allen". Mensen bevinden zich van nature
in een voortdurende toestand van wantrouwen. Verdragen bieden mensen de enige mogelijkheid
om aan de potentiële oorlogstoestand met de erbij horende gewelddadigheid te ontsnappen.
Tegelijkertijd blijft Hobbes realist. Achter de verdragen, afspraken en wetten moeten
de macht van de soeverein en de `kracht van het zwaard' aanwezig blijven anders
gaat het om niet meer dan "woorden en lucht".
Ook Kant, aldus nog steeds Achterhuis, vertrouwt niet op moraal
en rede, maar op het gegeven dat de ene kracht de verwoestende kracht van de ander
kan tegenhouden. Ook voor Kant is de natuurtoestand een staat van oorlog in een
volk van duivels. De vredestoestand moet derhalve gesticht21 worden, en wel door
wetten die niet uitgaan van de goede neigingen van mensen, maar die zodanig zijn
ingericht dat de slechte neigingen van burgers geen kans krijgen, met als resultaat
dat hun publiek gedrag juist zo is, alsof zij die slechte neigingen niet hadden22.
Inderdaad, het gaat bij Kant om een nuchtere analyse van de maakbaarheid
van vrede. Vrede door het sluiten van verdragen die - en daar zit hem de paradox
- zonodig gewapenderhand worden gehandhaafd. Even paradoxaal is het inherente uitgangspunt:
ga uit van duivels om het gedrag van engelen te kunnen provoceren. En tenslotte:
maak wetten die intrinsiek aanzetten tot vrede en niet tot strijd.
Hobbes en Kant hebben wel degelijk betekenis voor de bureaucratische
aansturing van het gedrag van burgers in een hedendaagse samenleving. Er is een
wetmatigheid te bespeuren: het paradoxale samengaan van eerlijke verdragen en bereidheid
tot handhaving met dwang (law enforcement) maakt de vrede; het ontbreken van een
van die componenten maakt dat burgers zich als duivels ontpoppen.
5. Het huidige echtscheidingsrecht vanuit Kantiaans perspectief
Het echtscheidingsrecht is een voorbeeld van die wetmatigheid. Van
oudsher werd na echtscheiding één ouder (meestal de moeder) belast met het eenhoofdige
gezag (vroeger: "voogdij") en werd aan de andere ouder het gezag over de kinderen
ontnomen. Als vader tegen de wil van moeder zijn kind meeneemt, riskeert hij zowel
strafrechtelijke vervolging23 als onmiddellijk civielrechtelijk optreden van de
sterke arm van politie24: onttrekking aan het gezag is voorzien van een dubbele
sanctie van rechtswege, beide sancties met het kenmerk direct (terugbrenging van
het kind door de politie) èn paraat (zonder rechterlijke tussenkomst). Dat Kantiaanse
zwaard van Justitie doet bij de regeling van het gezag zijn werk: zelden ontvoert
een vader - toch een potentiële duivel - zijn kind.
Nu het omgekeerde. Sinds 197125 is er een wettelijke basis26 voor
een omgangsregeling27. Onttrekking aan de omgang is echter niet voorzien van sancties
van rechtswege. Als moeder het niet wil krijgt vader zijn kind niet meer te zien,
omgangsregeling of niet. Het gevolg is er dan ook naar: moeders gedragen zich massaal
als Kantiaanse duivels.
"Maar het is toch niet in het belang van het kind indien we moeder
vervolgen?" is een veel gehoorde rechtvaardiging van dit onderscheid in handhaving
bij gezagsrecht tegenover omgangsrecht. "Strafrechtelijke vervolging van de onwillige moeder verscherpt
de relatie tussen de ouders". Of: "We kunnen toch niet op al die duizenden
overtredingen van de omgangsregeling wekelijks de politie afsturen"? Ziehier de Kantiaanse paradox van de preventieve werking die uitgaat van de ondubbelzinnige
bereidheid tot daadwerkelijke vervolging van de partij die zich onttrekt aan de afspraken.
5.1 Omgang en ontzegging van de omgang: terugtred van de rechter
De rechtspraktijk van het omgangsrecht heeft zich ontwikkeld vanuit
een scepsis bij de rechterlijke macht, een scepsis die geheel intuïtief van aard is.
Deze scepsis heeft het karakter van een self fulfilling prophecy. Scepsis lijkt
nog steeds de grondhouding.
De Tweede Kamer heeft in 1957, bij de beraadslaging tot vaststelling
van Boek 1 B.W., uitvoerig gediscussieerd over het 'droit de visite'. Deze beraadslaging
leidde tot enkele adviesaanvragen. De Sectie Kinderrechtspraak van de Vereniging
voor Rechtspraak was sceptisch en achtte in zijn in 1958 uitgebracht advies een
wettelijke regeling niet wenselijk.
In 1971 werd, conform het voorstel van de Commissie Wiarda van datzelfde
jaar, niettemin de wettelijke basis voor het omgangsrecht gelegd. De tekst van het
toen ingevoerde art. 161 lid 5 BW ("de rechter kan een regeling treffen inzake de
omgang") leek te impliceren dat de rechter het verzoek ook kon afwijzen. De Commissie
Wiarda lijkt echter een zo ver gaande discretionaire bevoegdheid geenszins bedoeld
te hebben:
Omgang werd een zaak voor de Kinderbescherming. De rechter trad terug.
Dit leidde tot de noodzaak om de ontzegging van de omgang een wettelijke basis te
geven. In 1979 deed de wetgever een eerste poging28 hiertoe, door het omgangsrecht
nog eens te herformuleren, maar tevens te voorzien van ontzeggingsgronden met zeer
ruime discretionaire bevoegdheid, in hoofdzaak weer gebaseerd op het belang van
het kind. Ook bij deze gelegenheid sprak de afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak
van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, in een advies nog eens zijn scepsis
uit over de opneming van de omgangs-"bevoegdheid" in de voorgestelde wettelijke
regeling, welke "zal leiden tot polarisatie en procedures, welke slechts het belang
van het kind schaden zonder het belang van de 'andere ouder' te dienen"29. De Afdeling
vroeg zich openlijk af of kontakt met de 'andere ouder' wel in het belang van het
kind is. "Naar de mening van de afdeling zijn het de psychiaters, psychologen en
pedagogen, die op deze vraag een deskundig antwoord moeten en kunnen geven". Om
technische redenen werd het ontwerp ingetrokken.
In 1980 erkende de Hoge Raad30 het recht op omgang als zijnde vervat
in artikel 8 EVRM.
In 1990 werd de ontzegging van de omgang wettelijk geregeld31,32
door middel van een regeling nagenoeg identiek aan het ingetrokken ontwerp uit 1979
maar met een nog ruimere ontzeggingsmogelijkheid. De Memorie van Toelichting verwees
expliciet naar de inmiddels gepubliceerde beslissing33 van het Comité van Ministers
van 10 december 1982 in de zaak Hendriks en naar de noodzaak de wet formeel in overeenstemming
te brengen met het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden (EVRM), dat voor inbreuken op family-life (omgangsontzegging
is zo'n inbreuk) een wettelijke grondslag eist.
Vanuit Kantiaans perspectief zou men kunnen stellen dat met het
ontbreken van sancties en het invoeren van uiterst lichte, arbitraire en moralistische
ontzeggingsgronden geen geloofwaardig omgangsrecht tot stand is gekomen.
5.2 De rechtspraktijk
Onwil van de verzorgende ouder wordt door interpretatie herleid
tot ontzeggingsgrond, waarna een jaren durend, even dubieus als kostbaar, "onderzoek"
en een of meer vervolgonderzoeken volgt, met opschorting en uiteindelijk ontzegging
van de omgang. Niet zelden lijkt Kantiaanse wijsheid in de rechtszaal ver te zoeken
als de rechter uitroept: "Meneer, een omgangsregeling heeft alleen maar zin als
moeder meewerkt". Helaas, moeder ìs niet een onversneden engel, maar een potentiële
Kantiaanse duivel. Zij wordt gedreven door de onbewuste angst zelf haar kind te
verliezen aan die andere potentiële duivel, de vader, en zij zet, de rechter gehoord,
de hakken in het zand en gaat verder op de weg van tegenwerking, de kinderen meeslepend
in een spiraal van verguizing van de andere ouder.
5.3 Pervertering "eigen verantwoordelijkheid".
De Raden voor de Kinderbescherming plegen er op te wijzen34 dat
het vinden van gezamenlijke oplossingen primair een verantwoordelijkheid van de
ouders zelf is, en dat alleen als ouders niet in staat zijn het belang van hun kind
centraal te stellen er voor de Raad of voor het Recht in het algemeen een taak is
weggelegd om de verantwoordelijkheid over te nemen. Dit is een sofisme. Blijkens
Normen 2000 spreekt de Raad "de ouders uitdrukkelijk en consequent aan op hun gezamenlijke
primaire opvoedingsverantwoordelijkheid en betracht terughoudendheid bij het overnemen
van deze verantwoordelijkheid". Met de term 'verantwoordelijkheid' suggereert de
Raad autonomie van de ouders, maar bedoelt het tegenovergestelde: heteronomie. "Verantwoordelijkheid
van de ouders zelf" bedoelt de Raad blijkbaar niet in de zin van "te respecteren
door de Raad", maar af te leggen aan de Raad'.
5.4 Communicatiestoornis
Tussen rechtzoekenden en rechtsplegers bestaat een communicatiestoornis.
Immers, ouders, bijgestaan door hun advocaten, leggen hun geschil, in het kader
van partijautonomie, ter beslechting aan de rechter voor in de verwachting dat deze
een beslissing zal nemen. De rechter deinst echter terug voor een beslissing. In
het beste geval komt er een "proefregeling", die helaas door de onwillige ouder
(een Kantiaanse duivel) wordt gehanteerd als voorlopige bevestiging van het gelijk
en als een gelegenheid om de boosaardigheid van de andere ouder of de onwerkbaarheid
van die regeling te demonstreren. Daarop escaleert tussen de ouders een strijd aan
het ontstaan waarvan die ouders zelf geen schuld hebben; zij worden door wet en
rechter als gladiatoren de arena ingestuurd voor een strijd met als inzet het behoud
van het eigen kind.
Sommige ouders zijn wijzer dan de wet. Zij laten zich niet tot de
strijd provoceren door het Recht. Zolang wij echter de om hun kind strijdende ouders
blijven moraliseren zullen wij als rechtsplegers blind blijven voor het feit dat
wet en rechtsplegers die strijd eigenlijk uitlokken. Ouders die in een strijd om
hun kind belanden geven blijk van een argeloze reactie op het dilemma waar wet en
rechter hen voor plaatsen. Zolang wij ons blijven afwenden van de psychologische
wetmatigheden van menselijk gedrag in zulke situaties, zullen zelfs de krachtigste
instrumenten, zoals mediation, niet boven het niveau van meer of minder geslaagde
symptoombestrijding uitkomen.
Raden voor de Kinderbescherming schakelen naarmate de strijd tussen
de ouders escaleert deskundigen in die het individuele kind onderzoeken en die kijken
naar zaken als "draagkracht en draaglast" van het kind met betrekking tot een omgangsregeling.
Bij al die onderzoeken staat het individuele kind centraal en van daar uit wordt
ook naar de ouders gekeken. Daarmee ontstaat de uiterst cynische situatie dat de
ouders geprovoceerd zijn tot een strijd, en het kind wordt onderzocht in hoeverre
het tegen die strijd bestand is.
5.5 Ontzegging als Kinderbeschermingsmaatregel
De ontzeggingsregeling van art. 377a e.v. BW-1 legt een ongewenste
koppeling tussen (echt)-scheiding en ontzegging van de omgang.
Het effect van ontzegging van de omgang is even zwaar als het effect
van ontzetting uit het ouderlijk gezag. De gronden voor ontzegging van de omgang
zouden dan ook gelijk moeten zijn aan de gronden voor ontzetting uit het ouderlijk
gezag (aangevuld met ongeschiktheid). Naar zijn aard zou ontzegging van de omgang
geregeld moeten zijn in afdeling 5 van titel 14: ontheffing en ontzetting. Daarmee
zou de ontzegging van de omgang tevens ophouden een wapen te zijn in handen van
de ene ouder.
Met het onderbrengen van de omgangsontzegging bij de kinderbeschermingsmaatregelen
blijft voldaan aan het vereiste van art. 8 lid 2 EVRM dat een wettelijke regeling
eist van een noodzakelijk inbreuk op het family-life.
De omgangsregeling zelf wordt dan ontdaan van zijn oneigenlijke
kinderbeschermingskarakter en kan dan weer het karakter krijgen zoals de Commissie
Wiarda voor ogen gestaan moet hebben: het trekken van de agenda's. De rechter kan
zich dan weer beperken tot zijn eigenlijke taak: het concretiseren en expliciteren
van de norm. Ook Hoefnagels is de mening toegedaan dat de rechter in zaken van relaties
van ouders en kinderen na echtscheiding op grond van bestaande normen zonder rapporten
kan beslissen35. Quik-Schuijt36 opperde in 1992 om een standaardregeling in de wet
op te nemen (bijv. voor kinderen van 6 t/m 12 jaar: 1 maal per 14 dagen een weekeinde).
Verplaatsing van de ontzeggingsregeling naar de afdeling beschermingsmaatregelen
ontneemt de ouder, of diens advocaat, de mogelijkheid om in de omgangsprocedure
de andere ouder te diskwalificeren. Hij of zij wordt verwezen naar de maatregelrechter.
Pas als zich werkelijk een van de in art. 269 BW-1 genoemde gronden voordoet (misbruik
van gezag, grove verwaarlozing, slecht levensgedrag, onherroepelijke veroordeling
wegens deelneming aan een misdrijf samen met het kind, eventueel aangevuld met onverbeterlijke
ongeschiktheid) kan ontzegging worden uitgesproken, maar dan door de kinderrechter
in een andere procedure die pas van start gaat na een solide onderzoek waarin werkelijke,
zwaarwegende ontzeggingsgronden zijn vastgesteld.
5.6 Rechtspsychologie
Ongetwijfeld kunnen de gedragswetenschappen een waardevolle bijdrage
leveren aan verlichting van de echtscheidingsproblematiek. Die bijdrage is echter
niet te verwachten van de klinische deskundigen maar moet gezocht worden bij de
functieleerpsychologen. Alleen de rechtspsychologie kan de oorzaken blootleggen
van het tegennatuurlijke verschijnsel dat ouders, de natuurlijke voorvechters van
het belang van hun kind, na scheiding in een conflictspiraal belanden die het belang
van hun kind ernstig schaadt. Voor het blootleggen van de oorzaken daarvan moeten,
zoals gezegd, niet de ouders in analyse, maar de wet en de rechtspleging.
Tal van vanzelfsprekendheden zouden belicht moeten worden vanuit
de functieleer, zoals: de autonomie van het ouderschap als noodzaak, gezagsouder
versus omgangsouder, de omgang en de ontzegging daarvan, het belang van het kind
als criterium, het ontbreken van directe en parate sancties, oneigenlijke betrokkenheid
van de Raad voor de Kinderbescherming, het inquisitoire karakter van het familierecht,
cybernetische terugkoppeling en stabiliteit enz.
Traditioneel komen we in familierechtelijke wetsontwerpen slechts
goede bedoelingen tegen in plaats van rechtspsychologisch onderzoek. Alleen met
inschakeling van de rechtspsychologie kan begrip ontstaan voor onderliggende psychologische
mechanismen die verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van conflicten, en kan een
begin worden gemaakt met bescherming van waarden en normen.
"De rechtspsychologie, als tak van toegepaste psychologie, houdt
zich bezig
In de praktijk van het rechtspychologisch onderzoek geniet het echtscheidingsrecht helaas weinig of
geen belangstelling. Echtscheiding is een voor de rechtspsychologie nog braakliggend
terrein.
- met de studie van het recht als gedragstechnologie
- en de studie van gedrag dat onder invloed van het recht staat of zou moeten staan"16.
"De opgave ligt immers niet in de morele verbetering van de mensen,
maar in de vraag hoe men van het mechanisme van de natuur voor de mensen
gebruik kan maken om de tegenstellingen tussen de weinig vreedzame neigingen
in een volk zo te richten, dat zij elkaar noodzaken dwingende wetten
te aanvaarden en aldus de toestand van binnenlandse vrede, waarin wetten
van kracht zijn, wel naderbij móeten brengen"19.
Voilà: cybernetica avant la lettre. Ongewenst gedrag
dient van rechtswege contraproductief te zijn. Een voorbeeld: Een ouder die niet
wenst te overleggen met de andere ouder kan verzoeken om aan de andere ouder de
zeggenschap over de kinderen (gezag of hoofdverblijf) te ontnemen ten gunste van
zichzelf. Nu kunnen we wel moralistisch proberen die onwillige ouder tot meer cooperatief
gedrag te bewegen (bijvoorbeeld door bemiddeling), maar beter zou zijn indien de
wet aan de ouder die onmin stelt slechts de keuze bood om zelf terug te treden uit
het gezag of de dagelijkse zorg20.
O nee? Is vader vervolgen dat dan wèl?
O ja? Doet vervolging van vader dat dan niet?
Nee, natuurlijk
niet. Maar als we omgang net zo resoluut zouden regelen en handhaven als gezag, zou
het gauw over zijn met die massale overtredingen en evenzo met de noodzaak tot vervolging.
"Indien niet in onderling overleg tot een regeling kan worden gekomen
kunnen de ouders zich tot de jeugdrechter wenden met het verzoek een
regeling te treffen. Bij zijn beslissing houdt de jeugdrechter rekening
met de belangen van het kind en die van zijn ouders".
De Commissie lijkt hier slechts het oog te hebben
gehad op agendakwesties (werktijden ouders, schooltijden kind e.d.). In de rechtspraak
hebben de rechters totale discretionaire bevoegdheid naar zich toe getrokken. Scepsis
ten aanzien van het omgangsrecht is de rechtspraak tot nu toe blijven domineren.
Gelegenheidsverweer van de ouder-voogd, hoe ongegrond ook, werd in de rechtspraak
steevast gehonoreerd met een onderzoek naar ontzeggingsgronden. Niet zelden duurt
zodoende een proces om een omgangsregeling 4 jaar, met deskundigenonderzoeken naar
"draaglast en draagkracht", uitmondend in totale afwijzing van het verzoek. In plaats
van de norm te concretiseren en expliciteren en het kind tegen de onwil van de verzorgende
ouder te beschermen – juist om de wederkerigheid van het omgangsrecht te benadrukken
koos de Commissie Wiarda voor de term ‘omgang’ ipv ‘bezoek’ - legaliseert de rechter
de houding van de onwillige ouder.