FJR-1992-11
Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, november 1992
MR IR P.J.A. PRINSEN De auteur is advocaat te ‘s-Gravenhage.
Met commentaar van:
Mr M.A. van der Ham,
kinderrechter te ’s-Gravenhage
Mr A.C. Quick-Schuijt,
vice-president rechtbank Utrecht
Mr P.J.A.Th. van Teefelen, vice-president rechtbank Breda
Mr G.H. Zweers, vice-president
rechtbank Haarlem
Rechtszekerheid en
omgangsregeling
Familierechtelijke procedures worden gekenmerkt door een vergaande
dejuridisering, zulks ter voorkoming van escalatie van de tegenstellingen.
Verliest men daarbij het beginsel van de rechtszekerheid uit het oog, dan kan
deze aanpak averechts werken. Het ontbreken van rechtszekerheid kan de directe
oorzaak zijn van een verloren gaan van de band tussen kind en ouder.
Rechterlijke belangenbehartiging (in plaats van rechtsvinding) leidt vaak tot
marginalisatie van het te behartigen belang.
Inleiding - Conflictmodellen
In de literatuur over de met echtscheiding samenhangende problematiek wordt er veelal van uitgegaan, dat de vaak heftige emoties of onverzettelijkheid van partijen begrepen moeten orden als een voortzetting van de relatieproblematiek die tot echtscheiding zelf heeft geleid.1 In dit model ligt voorafgaand verwijtbaar gedrag van (een van) de echtelieden binnen de relatie ten grondslag aan de latere strijd.
Ook komt men de opvatting tegen dat deze heftige emoties en rancunes een expressie zijn van het rouwproces, dat nu een maal hoort bij het uiteengaan van twee tot dusverre emotioneel verbonden partners.2 In dit (tweede) model gaat het niet om verwijtbaar gedrag op zich, maar om een zich haast autonoom voltrekkend psychologisch proces, dat tot expressie komt.
Overigens bestaat de mening, dat slechts in een relatief klein aantal van de gevallen de emoties, althans de problemen, tot uitbarsting komen. Ten onrechte wordt hieraan vaak de conclusie verbonden dat dus in de overgrote meerderheid van de gevallen de problemen door partijen zelf worden opgelost. In feite bestaat er niet echt kwantitatieve duidelijkheid omtrent de vraag hoe bevredigend ons familierecht functioneert en met welke maatstaf dat gemeten zou moeten worden.
Conflictafhandeling
Op basis van de eerste twee
specifieke conflictmodellen (voort gezette relatieproblematiek c.q.
rouwverwerking) komt men tot de overtuiging dat de juridische procedure op zich
niet het juiste instrument is dat beantwoordt aan de behoeften en noden van de
justitiabelen. Door de juridische partijenstrijd worden ‘conflicten (—) eerder
vergroot dan opgelost, het juridisch instrumentarium
wordt inhumaan gebruikt en op vrijwel iedere rancune kan een juridische procedure
worden gebouwd’.3 ‘Het juridische scheidingsproces wilde nogal eens
leiden tot een escalatie van de problemen. (—) Men belandde in een proces van
verbittering en vervreemding’.4
Daarom moet volgens sommigen die juridische procedure worden aangevuld of zelfs vervangen door een proces van professionele bemiddeling (‘mediation’), een vorm van hulpverlening waarbij men partijen er toe tracht te bewegen samen met de hulpverlener overeenstemming over hun geschil te bereiken. Indien uiteindelijk partijen toch de rechter inschakelen, is dat ‘omdat partijen er zelf niet uitgekomen zijn’.
Een volgende stap in dit denkproces leidt tot het integreren van bemiddeling in het juridisch bedrijf (de advocaat-scheidingsbemiddelaar). Vaak ook ziet de rechter voor zichzelf een rol als bemiddelaar weggelegd. In dat geval begint de rechter met het uitstellen van zijn beslissing, om deze pas te geven als er consensus is. Komt er geen consensus, dan neemt de rechter een beslissing die een of ander belang (meestal het belang van het kind, wat daar ook onder moge worden verstaan) in zijn ogen hic et nunc het beste dient.
Minkjan geeft een uitgebreide opsomming van de verschillende gedaanten van deze bemiddelingsactiviteiten op verschillende rechtsgebieden. Los van het familierecht werd er altijd al in een aanzienlijk percentage van zaken geschikt. Nivard behandelt de vraag of het kort geding bijzonder geëigend is om schikkingen tot stand te brengen. In het algemeen echter kan men niet zeggen dat buiten het familierecht aan rechtzoekenden de schikking wordt opgedrongen en een rechterlijke beslissing zo lang mogelijk wordt onthouden zolang er geen consensus is.
Het familierecht neemt op dit
punt een eigen plaats in. In elk geval is er bij de rechterlijke macht grote
scepsis met betrekking tot het juridisch
afhandelingmodel van familierechtelijke zaken, hetgeen in dit rechtsgebied
geleid heeft tot een ver gaande ‘dejuridiseringstrend’.8
Analyse
en kritiek
Er bestaat de neiging om een familierechtelijk geschil, dat bij de rechter wordt aangebracht, met of zonder instemming van de procespartijen, voor ‘onderzoek’ of ‘vrijwillige’ hulp door te verwijzen naar de Raad voor de Kinderbescherming, een specialistisch bureau, RIAGG of andere hulpverleners. Rechtspraak neigt naar welzijnswerk. Voor zover de rechter een beslissing aan zich houdt wordt rechtsvinding vervangen door belangenbehartiging; rechtspraak wordt technocratie, elke beslissing van de rechter is hem ingefluisterd door een gedragswetenschapper; in het familierecht zoekt de rechter zijn motivering nauwelijks nog in de rechtsvinding, zelfs niet in een belangenafweging, maar meer en meer in een rechtstreekse, technocratische belangenbehartiging.
Van Montfoort wijst erop, dat ‘inmiddels begint door te dringen dat ook vrijwillige hulpverlening een mengeling is van steun en repressie. Er is in feite naast de justitiële kinderbescherming een uitgebreid stelsel ontstaan van informal justice, waarbij wel wordt ingegrepen, maar waar de waarborgen van het formele recht ontbreken’. Weliswaar doelt Van Montfoort hierbij specifiek op de kinderbescherming, maar de waarschuwing betreffende het uitoefenen van hulpverleningsmacht en het ontbreken van waarborgen van het formele recht geldt ook voor het ‘bargaining in the shadow of the law’, t.w. bij echtscheidingsbemiddeling, of het nu gaat om alimentatie, voogdij, omgangsregeling of boedelscheiding. Minkjan wijst verder op de in Amerika toch ook bestaande scepsis met betrekking tot ADR (Alternative Dispute Resolution) in verband met het feit, dat ‘de zwakkere het onderspit kan delven als het om ongelijkwaardige partijen gaat’.10 Daarbij zij opgemerkt, dat de bemiddelende rechter de afstandelijkheid mist om nog een goede rechtswaarborg te zijn. Misbruik van machtspositie kan openlijk of in bedekte vorm plaatsvinden.
Hierbij kan nog worden opgemerkt, dat de praktijk van doorverwijzen en de vlucht in aanhoudingen en tussenbeschikkingen op gespannen voet lijkt te staan met art. 6 EVRM, dat eenieder het recht garandeert op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Niet zelden gaat een procedure in één instantie één tot twee jaar of nog langer duren. Zeker als hierbij kinderen zijn betrokkenen en het tijdsbesef van kinderen ook een rol speelt is deze termijn nauwelijks redelijk te noemen.
Als partijen het onderling, na bemiddeling (door een derde of door de rechter zelf), eens geworden zijn heeft de bemiddeling aan zijn doel beantwoord en lijkt het erop dat partijen hun geschil op een mondige, autonome wijze hebben opgelost. Het moeten inroepen van de rechter om het conflict te beslechten heeft een negatieve connotatie: partijen lijken te kort te schieten als zij er zelf niet uitgekomen zijn. Hier lijkt zich een nieuwe appreciatie af te tekenen van de rechtspraak. Traditioneel immers is de lijdelijke rechter juist het symbool van de partij-autonomie, terwijl de inquisitoire rechter de heteronomie van partijen tot uitdrukking brengt. In het familierecht heeft zich een ontwikkeling voorgedaan die zich laat analyseren in de termen waarin Achterhuis het welzijnswerk heeft geanalyseerd. Achterhuis wijst erop dat ook in het welzijnswerk de heteronome ‘produktiewijze’ de overhand heeft gekregen over de autonome produktiewijze. ‘De heteronome produktiewijze (—) breidt zich nu, als het ware door een ingebouwde wetmatigheid, over het hele leven van de mens uit. Zelfstandigheid en vrijheid gaan hierdoor verloren, de gespecialiseerde en geprofessionaliseerde instituties, die vervoer, gezondheid, onderwijs en dienstverlening produceren, bepalen wat ‘normaal’ is, wat goed is voor de mens’.
Bezinning op een dergelijke ontwikkeling in het familierecht zou wellicht op zijn plaats zijn, omdat de wijze waarop het familierecht met fundamentele normen, waarden en menselijke relaties omgaat onmiskenbaar iets te maken heeft met de ontwikkeling van het maatschappelijk normbesef, waar velen zich zo’n zorgen om maken.
Vanuit een verwante invalshoek, die van het openbaar beleid, is, in een reactie op recente gebeurtenissen in Los Angeles, gewezen op de dreigende gevolgen van de technocratisering: ‘Het denkbeeld, dat al tientallen jaren oud is en sterk door aanhangers wordt gepropageerd, is dat ‘de sociale wetenschappen’ een betrouwbare leidraad vormen voor de formulering van openbaar beleid, in het bijzonder voor dat van de wegrottende Amerikaanse binnensteden. Een symptoom van dit onwrikbare geloof is dat er, wanneer het tot volkswoede komt zoals na het vonnis in de Rodney King-zaak, tientallen hulp-programma’s opduiken, gesteund en geschreven door zowel liberals als conservatieven. Zulke programma’s kunnen helpen als andere zaken er niet toe doen. Maar andere zaken doen er wel toe.” Vervolgens legt de auteur een link met de familie rechtcultuur. ‘Een uitkering is geen echtgenoot. Een staat is geen vader. Waar rijpe, verantwoordelijke mannen ontbreken die jongens leren hoe ze goede volwassenen kunnen worden, doen benden dat’. Met hetzelfde argument kan men zijn verontrusting uitspreken over de technocratisering van het familierecht.
Het
conflict in juridisch-dynamisch perspectief
Men kan zich afvragen of beide modellen, die het uitgangspunt vormen van de trend tot dejuridisering, te weten het model van de voortgezette relatieproblematiek en dat van het rouwproces, niet al te statische voorstellingen van zaken zijn. Op zeker moment in de recente geschiedenis van het familierecht heeft de tendens van dejuridisering een wijde vlucht genomen, doch de evaluatie staat in de kinderschoenen en de terugkoppeling ontbreekt. Wie beantwoordt de vraag of door dejuridisering de problemen niet juist zijn verergerd, waardoor diezelfde dejuridisering alsmaar meer impulsen oplevert om op de (verkeerde?) weg voort te gaan?
Te weinig aandacht is besteed aan de dynamiek van het conflict, dat de rechtzoekenden in zijn greep houdt als het eenmaal voor de rechter is gebracht. Er zijn twee aspecten van belang die betrekking hebben op die dynamiek: het materiële recht en de rechtszekerheid.
a. Het
materiële recht
Zou men de pathologische strijd die vaak na echtscheiding ontbrandt niet moeten opvatten als een teken aan de wand, d.w.z. als een signaal dat de regels van het materiële echtscheidingsrecht ondeugdelijke, van menselijke normen vervreemde regelingen zijn? Noemenswaard zijn in dit verband: eenhoofdige voogdij met uitstoting van de andere ouder, voetstootse onderhoudsplicht, ook voor de partner die zich zelf zonder redelijke grond aan haar/zijn verplichtingen onttrekt. Zijn de uitgangspunten van de Kinderwetten van 1905 wellicht toe aan algehele vernieuwing in het licht van het EVRM van l950?’ Zou het alimentatierecht niet eindelijk eens een wettelijke, evenwichtige basis moeten krijgen waarin de verantwoordelijkheid van elk der partijen weer de (door de wetgever van 1971 bedoelde!) plaats kan krijgen die deze toekomt? (Het nieuwe echtscheidingsrecht van 1971 heeft ons van de onverkwikkelijke schuldvraag verlost, maar er een niet minder onverkwikkelijke alimentatiestrijd voor in de plaats gegeven).
Deze vragen van materieel recht worden hier slechts voor de volledigheid gesteld en zullen hier niet verder worden uitgewerkt.
b. Rechtsonzekerheid als
katalysator
Er is, gegeven dit mijnenveld, nog een ander probleem indien rechtspleging te rigoureus wordt vervangen door rechterlijke bemiddeling. Dit probleem laat zich het beste verwoorden met het adagium ‘Ubi judicia deficiunt incipit bellum’. Waar de rechtspraak te kort schiet, daar begint de oorlog. Gelet op zijn strekking kan men dit gevoeglijk omkeren, en aan de rechter, die de scheidende echtelieden kapittelt om hun verbeten strijd, voorhouden: Waar de oorlog is uitgebroken, daar is de rechter te kort geschoten. De rechter die aarzelt en aan partijen rechtszekerheid onthoudt, lokt partijen uit tot misbruik van machtsposities. Kapittelt de rechter de twistende echtelieden vervolgens om hun tweedracht, dan zou dit bij partijen wel eens niet in goede aarde kunnen vallen,’
Zou in het onthouden van rechtszekerheid niet de katalyserende factor te vinden zijn, zo kan men zich afvragen, die in althans een deel van de gevallen verantwoordelijk is voor escalatie van het conflict. Logischerwijze zou men mogen veronderstellen dat de relatieproblematiek tot een oplossing komt door het uiteengaan van partijen. In veel gevallen echter begint juist ná het uiteengegaan zijn een toestand die met oorlog vergelijkbaar is: alle normen worden overboord gezet.
Het gebrek aan rechtszekerheid en de daarmee samenhangende angst van elk van de partijen aan het kortste eind te zullen trekken werkt als katalysator voor het conflict. In dit licht bezien zou bemiddeling, bedoeld als olie op de golven, wel eens olie op het vuur kunnen zijn indien door de bemiddeling de rechtszekerheid op de tocht komt te staan.
Op de eerste plaats omdat de bemiddelaar immers de mensen tracht aan te passen aan de mensenvreemde normen van materieel recht. Op de tweede plaats, omdat de vredestichtende (= preventieve) kracht van het recht gemist wordt, die gelegen is in de rechtszekerheid, d.w.z. de rechtsbescherming die de ene rechtzoekende tegen de andere rechtzoekende kan inroepen wanneer het gegeven vertrouwen misbruikt wordt.
De bemiddelende rechter heeft blijkbaar zijn geloof in het recht verloren en biedt geen rechtszekerheid. Hij houdt zich doof voor de rechten van de rechtzoekende, die van pure onmacht vervalt in steeds heftiger bewoordingen om het eigen gelijk en het ongelijk van de wederpartij te benadrukken. Hij houdt zich blind voor het misbruik van macht door de partij met, op onderdelen, de sterkste positie, die de rechten van de wederpartij kan bekorten door openlijke dan wel door geraffineerde, bedekte obstructie. Aldus ervaren sommige rechtzoekenden de bemiddelende rechter. Als dit het gevolg is van bemiddeling dan is dit alles behalve in het belang van partijen, dat men door dejuridisering beter tot zijn recht meende te kunnen laten komen.
Indien de rechter vervolgens constateert dat partijen niet tot overeenstemming kunnen komen en zich beperkt tot het belang van het kind, dan heeft op dat moment het belang van het kind reeds formidabele schade opgelopen. Door deze benadering wordt het belang van het kind wel uiterst marginaal gediend.
Men kan zich afvragen of het juridisch afhandelingsmodel niet al te rigoureus in de ban is gedaan. Hoever mag dejuridisering gaan? Waar ligt de grens?
In het hiernavolgende zal aan de hand van een casus, betrekking hebbend op gezag en omgang, toegelicht worden, hoe het onthouden van rechtszekerheid aan partijen onafwendbaar leidde tot een definitieve breuk tussen kind en ouder. Centraal stellen van het belang van het kind lokt partijen uit tot marginalisatie van het te beschermen belang. Het verschaffen van rechtszekerheid door de rechter aan partijen (in plaats van belangenbehartiging) had dit kunnen voorkomen en had het belang van het kind integraal gediend.
Alvorens de casus in te leiden moet eerst nog een enkel woord gewijd worden aan de angsten en onzekerheden, waar aan partijen ten prooi zijn voor zij naar de rechter stappen.
Angst als conflictoorzaak
Aan de twee in de literatuur veelal aangenomen conflictmodellen (voortgezette relatieproblematiek resp. rouwverwerking) dient een derde model te worden toegevoegd, dat naar de mening van de auteur veel universeler en fundamenteler is dan de beide eerdergenoemde: de angst om uiteindelijk aan het kortste eind te zullen trekken, om te verliezen wat dierbaar is. Angst om door de ander verrast te worden beweegt mensen en volkeren om de ander te verrassen. Angst is conflictoorzaak nummer één, op internationale schaal en op intermenselijke schaal. Een remedie om conflicten op te lossen of te voorkomen moet dan ook primair gericht zijn op het bezweren van die angst.
Een belangrijke bron van gezag- en omgangsproblematiek is gelegen in de angst van de ouder-voogd het kind kwijt te raken aan de ouder-niet-voogd. De oorzaak van die angst kan variëren tussen twee uitersten:
1. De ouder vreest dat het kind zelf de voorkeur geeft aan een leven bij de andere ouder als het, in het kader van de omgang, het leven bij de andere ouder ervaart en kan vergelijken.
2. De ouder vreest dat de andere ouder het kind niet zal terugbrengen en de omgangsregeling zal misbruiken om het kind te indoctrineren.
Het centrale thema in het hiernavolgende zal zijn het beginsel van de rechtszekerheid ter doorbreking van de bovengeschetste angstspiraal, zodanig dat toch recht wordt gedaan aan een zeker zelfbeschikkings'recht' van het kind. Met name zal het gaan over de rechtszekerheid die de advocaat zijn cliënt in het vooruitzicht mag stellen bij zijn advies aan zijn cliënt om mee te werken aan een omgangsregeling, meer in het bijzonder als het kind is weggelopen van de ene naar de andere ouder.
Angst van het type 1 zal te herleiden zijn tot niet-beheerste minderwaardigheidsgevoelens van de ouder-voogd. Het is een doemdenken, dat zichzelf in vervulling dreigt te doen gaan. De aan deze angst ten prooi zijnde ouder zal er nooit voor uitkomen in wezen bang te zijn dat de andere ouder een betere ouder is. De gevreesde voorkeur van het kind wordt bij voorbaat toegeschreven aan negatieve eigenschappen van de ouder-niet-voogd: er zijn geen huisregels bij de andere ouder, het kind wordt met snoep gelokt, mag laat TV kijken, wordt verwend met dure cadeaus.
Angst van het type 2 is meer gebaseerd op zorg om het kind. Het is immers zorgwekkend indien een kind psychisch onder druk wordt gezet, en in beginsel heeft een ouder het kind hier voor te behoeden. De vraag is alleen of die angst gerechtvaardigd is, en of het geval, dat in de praktijk als type 2 wordt gepresenteerd, niet eigenlijk tot het type 1 behoort.
Nu kan men zich neerleggen bij het gegeven dat, ter wille van de rust van het kind, één van zijn belangen (te weten het onderhouden van contact met beide ouders in plaats van met één) tijdelijk of duurzaam moet worden opgeofferd. Indien echter toepassing van het beginsel van rechtszekerheid het vertrouwen van de ouders in elkaar en zichzelf kan herstellen, dan wordt wellicht langs die weg de rust van het kind fundamenteel gewaarborgd, zonder dat één van zijn belangen moet worden prijsgegeven.
Soms komt het ervan dat het kind daadwerkelijk wegloopt van de ene ouder naar de andere. Dan lijkt de rechtszekerheid van alle betrokkenen te botsen met het eigen materiële ‘recht’ van het kind om (binnen zekere grenzen) over het eigen lot mee te beschikken. Alhoewel de rechtspraak verdeeld is blijkt in de praktijk de president in kort geding, geadieerd door één der ouders (tot terugbrenging c.q. tot voorlopige toevertrouwing hangende een bodemprocedure) aan het kind een zekere ruimte te geven indien het zijn lot in eigen hand neemt door van de ene ouder weg te lopen en zich onder de hoede van de andere ouder te stellen: Nu eens wordt in kort geding de status quo na weglopen, hangende een bodemprocedure, bekrachtigd, nadat de president zich ervan heeft vergewist dat het niet om onttrekking door de ouder-niet-voogd gaat, maar om een eigen initiatief van het kind. Dan weer wordt, indien het teveel op onttrekking lijkt, de toestand hersteld overeenkomstig de formele situatie. Dit laatste, herstel van de toestand conform de formele situatie, zal plaatsvinden indien onvoldoende aannemelijk is geworden dat het initiatief uit het kind zelf voortkwam.
Een casus
0p dinsdagmiddag 21 januari gaan Agneta (12) en Jeffrey (11) H. na school niet naar huis. In plaats daarvan gaan zij naar het kantoor van hun vader en delen hem mee niet terug naar hun moeder en stiefvader te willen. Al een jaar lang uitten de kinderen, met name Agneta, in brieven aan vader en persoonlijk in het omgangsweekeinde ernstige bezwaren tegen hun moeder en hun stiefvader in verband met voortdurende ruzies tussen moeder en stiefvader. Als de kinderen hun toevlucht nemen tot hun vader, besluit deze dan ook zijn kinderen op te vangen en stelt daarvan onmiddellijk de moeder op de hoogte. De kinderen hoeven, omdat vader dicht bij hun oude adres woont, niet van school en sociale omgeving te veranderen.
De moeder doet aangifte van onttrekking aan het gezag, doch de politie komt niet in aktie: in het licht van art. 280 lid 3 is er geen sprake van een strafbaar feit. Daarop vordert de moeder in kort geding afgifte van de kinderen aan haar, uitvoerbaar met de sterke arm en op straffe van een dwangsom. Op 24 januari reeds, 3 dagen na het weglopen, staan beide ouders voor de president. In reconventie vordert de vader onder meer toevertrouwing van de kinderen aan hem, eveneens op straffe van een dwangsom. Inmiddels heeft hij ook al een bodemprocedure tot voogdijwijziging gestart.
Het eerste kort geding d.d. 24 januari
Bij de door de vader overgelegde stukken bevinden zich enkele brieven van Agneta aan haar vader, geschreven gedurende het afgelopen jaar. De president schorst de zitting en hoort in raadkamer de kinderen, die daartoe met vader meegekomen waren.
Op 29 januari wordt de moeder veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat de kinderen door hun vader worden verzorgd en opgevoed hangende de bodemprocedure. De nevenvordering van vader tot het vaststellen van een dwangsom wordt af gewezen.
De president overwoog, dat niet aannemelijk is dat de kinderen in een ondoordachte opwelling bij de vrouw zijn weggelopen, dat de zaak nader bekeken moet worden en dat de feitelijke situatie, gelet op het belang van de kinderen, meebrengt, dat de kinderen tijdens de beoordeling van het verzoek tot voogdijwijziging op de door henzelf gekozen plaats verblijven. De president ziet aanleiding om thans nog geen dwangmiddelen aan de veroordeling te verbinden.
Het dilemma van de vader
De moeder vraagt (via de advocaten) aan de vader om zo spoedig mogelijk de kinderen te mogen ontmoeten. De vader krijgt van zijn advocaat het dringende advies om dat toe te staan, Op de eerste plaats om twee, in moreel opzicht, heteronome redenen. Immers, enerzijds vindt het voorstel van de moeder steun in de wet, en anderzijds is er een belangrijke pragmatische reden: vader moet nog altijd voor de bodemrechter verschijnen, en die zal — terecht — vragen hoe hij inmiddels met zijn bevoegdheid krachtens het kort gedingvonnis is omgegaan. Ten slotte is er een, in moreel opzicht, autonome reden: niet de procespositie (in de zin van winnen of verliezen), maar de bevordering van een zo goed mogelijke relatie van de kinderen met hun beide ouders, het scheppen van voorwaarden daartoe en het wegnemen van obstakels vormen het belang dat in het proces gediend behoort te worden.
De vader staat voor een dilemma. Hij is bang dat de moeder de omgangsregeling zal misbruiken om de kinderen, één voor één, onder druk te zeggen en het gezag over de kinderen te herkrijgen. Toch werkt hij loyaal mee aan de door de moeder gevraagde contacten, en wel op basis van een vermeende rechtszekerheid: hij vertrouwt op het vonnis van de president en rekent op bescherming in de vorm van een dwangmiddel zodra een inbreuk wordt gemaakt op zijn aan het kort gedingvonnis ontleende bevoegdheden.
De rol van de rechter en van de advocaat — De harmonie-paradox
In de wettelijke regeling van gezag en omgang worden partijen tegenover elkaar gesteld, ook al is de harmonie tussen partijen het belang waar alles om draait en au fond het doel dat elke familierechter tracht te bereiken. Zoals in de inleiding is betoogd wordt dit ‘adversary system’ met toenemende argwaan bekeken door familierechters, die zich in vergaande mate niet- lijdelijk opstellen, en de gebondenheid aan de wet soms zeer ruim opvatten. Deze argwaan getuigt van kortzichtigheid ten aanzien van de rol van de lijdelijke rechter in het ‘adversary system’. In het verdere verloop van de casus zal blijken, dat deze argwaan dan ook geheel onterecht is en maximaal verlies kan opleveren. Juist de in een ‘adversary system’ strikt lijdelijk opererende rechter draagt, paradoxaal in twee (!) opzichten, de sleutel naar een tot harmonie dwingende procesvoering. We zouden dit de ‘harmonie-paradox’ willen noemen. De harmonie-paradox zou men het wezenskenmerk van Salomonswijsheid kunnen noemen. Niet door ‘mediation’, maar door een strikt doorgevoerd ‘adversary system’ kwam Salomon tot zijn beslissing.17 De wijsheid, die in de aanpak van Salomon imponeert, is daarin gelegen, dat hij de polariserende partij desavoueert en een op harmonie gerichte partij beloont.
In de advocatuur bestaat de tendens om te denken in termen van winnen of verliezen van het geding.18,19 Of dat een overwegende dan wel een in geringer mate voorkomende grondhouding van advocaten is doet niet ter zake; feit is dat men rekening moet houden met de mogelijkheid dat de wederpartij een dergelijke gedragslijn volgt. Daarom werkt in beginsel de wettelijke regeling en de juridische procedure polarisatie in de hand zolang polarisatie lonend is.
Het is een illusie te denken dat de rechter door overreding of door vermaningen consensus kan bereiken, zolang advocaten rekening te houden hebben met een in termen van polarisatie denkende tegenpleiter. Het enige waar de advocaat gevoelig voor is, is voor de consequenties die naar zijn verwachting de rechter zal verbinden aan de opstelling van hemzelf en van zijn cliënt. Dáárop zal hij zijn advies aan zijn cliënt afstemmen. De impact van de rechter op het karakter van de rechtsstrijd komt niet tot stand door ‘s-rechters woorden maar door ‘s-rechters daden. Men kan dit zien als een van de aspecten van het beginsel van de lijdelijkheid. Juist op het rechtsterrein waar de rechter dat beginsel het meest heeft verlaten worden wij geconfronteerd met de heftigste emoties en met sterke polarisatie van partijen, waar toch iedere partij juist de harmonie predikt.
In de onderhavige casus komt de anticipatie door de advocaat op ‘s-rechters vermoedelijke daden (en daarmee de impact van het veronderstelde rechterlijk beleid) duidelijk naar voren:
De advocaat van vader anticipeert op een kritische vraag (en dienovereenkomstige beslissing!) van de bodemrechter omtrent de wijze waarop zijn cliënt met zijn van de president verkregen bevoegdheid is omgegaan: heeft vader meegewerkt aan een spoedig herstel van het contact tussen de kinderen en hun moeder? Heeft hij door zijn daden getoond een waardig gezagsuitoefenaar te zijn?
Indien de rechtbank op dit punt niet een consistent beleid voert, wordt de advocaat gedwongen tot het polarisatiemodel. Stel dat de vader in goed vertrouwen meewerkt, op aandrang van zijn advocaat, aan spoedig contactherstel van de kinderen met hun moeder. Stel vervolgens dat de moeder van het vertrouwen misbruik maakt doordat zij de kinderen niet terugbrengt. Kan vader dan rekenen op bescherming van de president in een nieuw kort geding en op steun van de bodemrechter? Of moet hij vrezen dat, na misbruik door de wederpartij, toch weer met een beroep op het belang van het kind de status quo wordt geformaliseerd. Als dat laatste het geval is, dan moet de advocaat van vader adviseren géén omgang toe te staan.
De rechter staat voor een keuze tussen beginsel (van rechtszekerheid) of belang. Dit is echter slechts in schijn een tegenstelling: een keuze voor beginselvastheid waarborgt het belang hic et nunc van het kind vaak veel beter en integraal dan een expliciete belangenafweging. Kiest men voor het laatste (belang), dan leidt dit immers tot eigenrichting en polarisatie. Immers, de status quo blijkt veelal een doorslaggevende factor te zijn. Kiest men voor het eerste (beginsel), dan kunnen advocaten er van uit gaan dat hun op harmonie gericht advies aan de cliënt beschermd wordt en behoeven zij niet bang te zijn indien cliënt zich daartoe kwetsbaar opstelt. Indien advocaten daadwerkelijk op een consistente juridische benadering door de rechterlijke macht zouden kunnen vertrouwen zou veel van de noodlottige polarisatie voorkomen kunnen worden. Door de harmonie-paradox dwingt de procedure hen tot een harmonische procesvoering.
Op dit punt lijkt het voor de hand te liggen de advocatuur te manen tot beginselvastheid en voor te houden hoe belangrijk het is om polarisatie te vermijden. Toch moet bedacht worden dat de advocaat, intermediair tussen procespartij en rechter, geheel afhankelijk is van het beleid van de rechterlijke macht, die nu eenmaal het laatste woord heeft. Een vermaning aan het adres van de advocatuur is dan ook niet op zijn plaats, omdat het harmoniserend beleid van de advocaat afhankelijk is van de premie die de rechtbank zet op dat beleid. Dat juridische procedures de neiging hebben partijen te polariseren, is dan ook op de eerste plaats een zaak die de rechterlijke macht aangaat, die het niet aandurft om die rechtszekerheid te verschaffen die nodig is om de angstspiraal te doorbreken.
Het vervolg
In goed vertrouwen werkt de vader van Agneta en Jeffrey, na een enkel bezoek, al direct mee aan een omgangsregeling van een heel weekeinde per 14 dagen van de kinderen met hun moeder. Voor het weekeinde van 21 maart, anderhalve week voor de behandeling van de bodemprocedure (!), wordt afgesproken dat Agneta op zaterdag bij moeder zal gaan logeren; Jeffrey zal zondag komen.
Die zondag krijgt Jeffrey zijn zus niet te zien. Aan het einde van de dag wordt Jeffrey alleen afgezet bij zijn vader. Agneta wordt door de moeder niet teruggebracht. Zij wordt op een school in een andere gemeente geplaatst, waar zij gehaald en gebracht wordt, en omgang met vader wordt door moeder niet toegestaan.
Vader voelt dat zijn vertrouwen is beschaamd en vraagt een datum voor een spoed-kortgeding, om alsnog een dwangmiddel te vorderen. Hij vreest dat Agneta, in het zicht van de behandeling in de bodemprocedure, door moeder zeer onder druk gezet zal worden. De president laat vader drie weken wachten. Het kort geding wordt mosterd na de maaltijd, want twee weken daarvoor heeft de behandeling van de bodemprocedure reeds plaatsgevonden...
De bodemprocedure
De bodemrechter behandelt op 1 april het verzoek tot voogdijwijziging. In raadkamer wordt vooraf Agneta gehoord. Moeder heeft een inmiddels door Agneta geschreven briefje, gericht aan de rechter, overgelegd waarin staat dat zij het bij moeder en haar stiefvader prima naar haar zin heeft. Ter zitting deelt de rechter mede dat de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek moet instellen naar wat het belang voor de beide minderjarigen met zich brengt ten aanzien van het verzoek van de vader tot voogdijwijziging. De rechtbank gaat er van uit dat de ‘status quo’ (Agneta bij moeder, Jeffrey bij vader) wordt gehandhaafd. De zaak wordt aangehouden tot 1juli 1992. Een en ander wordt in het proces-verbaal vastgelegd.
Het tweede kort geding
Op 16 april dient, als mosterd na de maaltijd, het tweede kort geding. Daarin vraagt de vader om handhaving van het eerdere vonnis met een dwangmiddel. Hij maakt dus aanspraak op rechtszekerheid. De president weigert echter de zaak vooralsnog te behandelen en vonnis te wijzen en houdt de behandeling aan tot 16 juli1992.
Commentaar
Men kan zich afvragen wat de zin is van het in de bodemprocedure gelaste onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming, waarvan de uitkomst geheel voorspelbaar lijkt. Wat kan de Raad nog toevoegen aan wat de rechtbank in raadkamer reeds heeft onderzocht, daargelaten de vraag of al deze onderzoeken wel rechtens relevante informatie opleveren.
De les, die de advocaat van de vader in deze casus lijkt te moeten leren, is, dat hij niet had moeten adviseren om omgang toe te staan. Immers, loyale medewerking (door de vader) wordt niet beschermd. Veiliger was het geweest de te verwachten verwijtende vraag van de voogdijrechter (‘Waarom heeft u niet meegewerkt aan contacten tussen moeder en kinderen’) te trotseren. Vader had Agneta dan wel een briefje laten schrijven dat zij nooit meer haar moeder wilde zien. Hij had niet moeten meewerken aan omgang. Dit machtsmisbruik zou beloond zijn.
Het tragische is, dat zowel bij de ene opstelling van de vader (geen omgang toestaan) als bij de andere opstelling (loyaal medewerken en zich daardoor kwetsbaar opstellen) een omgangsregeling voorgoed onmogelijk is en elk van de kinderen het contact met een van hun ouders blijkt te verliezen. Immers, doordat rechtszekerheid hen onthouden wordt kunnen de ouders elkaar niet meer vertrouwen.
Dit is het noodlottige gevolg van een rechtspraak die geen regels durft te handhaven en zich onthoudt van rechtsbescherming. Veelal werpt men tegen wat dan de kwaliteit is van afgedwongen omgang. Daarvan is hier echter geen sprake. Het simpele verschaffen van rechtszekerheid (een zeer elementaire functie van het recht met het doel maatschappelijk verkeer überhaupt mogelijk te maken!) had hier de angstspiraal kunnen doorbreken.
Het onderzoek door de rechter
Een zekere ruimte voor het kind om zijn lot in eigen hand te nemen lijkt wel op zijn plaats, en in overeenstemming met hedendaagse opvattingen over de ‘rechten’ van het kind. Het onderzoek van de rechter in geval van weglopen dient gericht te zijn op de vraag of er werkelijk sprake is van weglopen dan wel of de feiten meer wijzen in de richting van eigenrichting door de ouder. Belangrijke aanwijzingen zijn: Is het kind zelf weg gelopen of is het niet teruggebracht van een omgangsweekeinde? Heeft het kind in eerdere brieven aan de ouder-niet-voogd reeds signalen gegeven of is er slechts een gelegenheidsbriefje aan de rechter? Deze objectieve feiten lijken betrouwbaarder dan een rechtstreeks gelegenheidsverhoor door de rechter, omdat het kind vooraf op een voor de rechter niet waarneembare manier onder druk gezet dreigt te worden. De (geleidelijke) manier waarop dat veelal gebeurt (eerst een briefje onder dwang, daarna het kind houden aan wat het eerder op papier heeft gezet, beloftes, tijdelijke inspanning voor sfeerverbetering) moet niet onderschat worden.
Terug nu naar de casus. Tot driemaal toe is de kans op een oplossing niet benut. De afloop van deze casus is bijna voorspelbaar: de Raad voor de Kinderbescherming zal (na de nodige verzoeken om aanhouding omdat het rapport nog niet klaar is) besluiten tot bekrachtiging van de status quo, d.w.z. dochter bij moeder en zoon bij vader. Eventueel dreigt nog het dilemma of de kinderen niet toch bij elkaar moeten blijven. Beide ouders hebben er dus belang bij te benadrukken dat dat niet dient te gebeuren en de kinderen dienovereenkomstig te beïnvloeden. De kinderen zijn voorgoed het contact met de andere ouder kwijt geraakt. Maar niet alleen de ouders, ook de kinderen worden in deze casus uit elkaar gedreven door rechtspraak die geen rechtszekerheid durft te garanderen.
Slotconclusie
In deze casus had het heel anders gelopen indien de rechter rechtszekerheid had geboden. Objectieve gegevens waren voor handen (de correspondentie, de toedracht van het weglopen). De voogdijrechter heeft bekrachtiging van de status quo in afwachting van een Raadsrapport als een schijnbeginsel gehanteerd; de kort gedingrechter heeft geweigerd de zaak te behandelen en berechten: beide hebben zij zich verscholen achter de Raad voor de Kinderbescherming. Hadden zij evenwel aan de vader rechtsbescherming geboden door de moeder te bevelen de dochter terug te brengen aan de vader, dan hadden de kinderen het contact met hun beide ouders kunnen behouden.
De paradoxale situatie doet zich voor, dat de rechter het belang van het kind, hic et nunc, tot richtsnoer heeft genomen en juist daardoor het belang van het kind onherstelbaar heeft geschaad. Wat ter bescherming overbleef was een uiterst marginaal belang.
De advocatuur krijgt helaas de les te leren, dat een loyale, op harmonie gerichte doch kwetsbare opstelling niet kan rekenen op steun van de rechter. Harmonie tussen de ouders is voor kinderen van levensbelang, maar het rechtsmechanisme drijft, door ad hoc belangenbehartiging en door onthouding van rechtszekerheid als gevolg van , beginselangst’ in het familierecht de ouders in wantrouwen uiteen.
VOETNOTEN:
1. Van Teeffelen, Ouder, kind en rechter. Rotterdam 1988, p. 31: ‘Deze omstandigheden leiden tot verstoorde verhoudingen tussen echtelieden, meestal in die mate dat het echtscheidingsproces als geheel in stijl daarmee verloopt: de voormalige partners staan vol haatgevoelens tegenover elkaar’.
2. Hoefnagels: Samen trouwen, samen scheiden. Zwolle, 1990, tweede druk, p. 43.
3. Hocfnagels, tap., p. 8.
4. Van Teeffelen, tap., p. 57.
5. Van Teeffelen: Ouder, kind en rechter, Rotterdam, 1988, p. 67. Van Teeffelen ziet in echtscheidingszaken 3 rollen voor de rechter weggelegd: als conflictbeslechter, als bemiddelaar en als procesbegeleider.
6. Minkjan, ADR: Alternative Conflictbeslechting. Advocatenblad, 13 okt. 1989, p. 535 e.v.
7. Nivard. Het geschikte kort geding. In: Onverwijlde spoed. Zwolle, 1983. p. 52 e.v.
8. Van Teeffelen, ‘Echtscheiding door de ogen van een kinderrechter’ in: ‘Het recht of het belang van het kind’, studiedag NlP en sectie Kinder- en Jeugdrecht, Vereniging voor Familie- en Jeugdrecht. Red.: K. Blankman/L.C.M. Stegmann, Assen/Maastricht, 1989.
9. A. van Montfoort: De kortste weg kwijt; Over de organisatie van de kinderbescherming. In: Nieuwe Richting Nieuwe Raden, Congres Raden voor de Kinderbescherming 1991.
10. Minkjan. tap.
11. Achterhuis. De markt van welzijn en geluk. Baarn, 1983, p. 56.
12. EM. Yoder Jr.: Uiteenvallen van gezinnen kan uitlopen op sociale ramp. Washington Post Writers Group/NRC Handelsblad, 29 mei 1992.
13. Hoefnagels spreekt van ‘onze ouderwetse wetgeving inzake de ouderlijke macht (ook in deze sector is het relatierecht de Assepoester uit een geretardeerd sprookje)’, Mondelinge behandeling Eerste Kamer, wetsvoorstel 18 964, Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding.
14. Het lijkt trouwens niet verstandig om beide partijen te kapittelen. Elke onderwijzer weet welk een kapitale fout het is om, als hij de belhamel niet heeft kunnen achterhalen, de hele klas dan maar te straffen.
15. ‘Recht’ in de uitdrukking ‘zelfbeschikkingsrecht van het kind’, is hier normatief bedoeld, en is een gematerialiseerd rechtsbegrip, gebaseerd op moraal. Een betere uitdrukking zou zijn ‘aanspraak’.
16. Van Teeffelen, Echtscheiding door de ogen van een Kinderrechter, t.a.p., p. 71. Men kan hier reeds tegenwerpen dat het een illusie is, te denken dat dit rust voor het kind waarborgt, omdat dit nu juist aanleiding is tot eindeloze procedures, en het de met het gezag belaste ouder aanzet tot consolidatie van diens machtspositie.
17. 1 Kon. 3.
18. Hoefnagels: Samen trouwen, samen scheiden. Zwolle, 1986.
19. Anders: Hekman en Klijn: Samen/gescheiden. WODC-rapport 74, 1986, p. 48. Deze auteurs schetsen een beeld van de advocaat als primair georiënteerd op een redelijk compromis. Zij baseren zich echter op een enquête waarin advocaten hun eigen taakopvatting karakteriseren, niet op enig objectief onderzoek. Verder verwijzen zij naar een — evenmin objectief — onderzoek van Berends (1984), dat echter 6 advocaten betrof, en van Griffith, die 9 (waaronder enkele van de eerder genoemde 6) advocaten interviewde.