REACTIES

1. Mr M.A. van der Ham, kinderrechter te 's-Gravenhage

Prinsen doet het in zijn artikel mijns inziens ten onrechte voorkomen alsof er in de rechtspleging in het familierecht sprake is van één, eenduidige werkwijze.

De in het familierecht voorkomende procedures vertonen een grote diversiteit; geschillen met betrekking tot bijvoorbeeld alimentatie en boedelscheiding zijn van heel andere orde, dan die waarbij emotionele belangen van kinderen aan de orde zijn. (Terzijde zij overigens opgemerkt dat als er — zoals Prinsen stelt — sprake zou zijn van een voetstootse alimentatieplicht ten opzichte van de ex-partner niet valt in te zien wat er daarbij te bemiddelen valt).

Ik houd het er — zeker gezien de uitvoerig besproken casus — maar op dat Prinsen met zijn theorie omtrent het ontbreken van/afbreuk doen aan rechtszekerheid bij rechtspleging in het familierecht vooral het oog heeft op die geschillen, waarbij het gezag over en de omgang met kinderen van partijen in het geding zijn. Ik zal mijn commentaar dan ook daartoe beperken.

In de bespreking van de casus zegt Prinsen over dergelijke procedures iets zeer behartenswaardigs: niet de procespositie (in de zin van winnen of verliezen) maar de bevordering (resp. instandhouding; mijn opm. MvdH) van een zo goed mogelijke relatie van (de) kinderen met beide ouders vormt het belang dat in het proces gediend moet worden.

De praktijk is echter dikwijls sterker dan de leer: ouders zijn vaak wel degelijk uit op ‘winnen’. Waar het gaat om het gezag kan er — behoudens de hier niet aan de orde zijnde gevallen, waarin t.a.v. de kinderen tussen partijen nog een goede verstandhouding is — ook maar één winnen. Prinsen stelt dat het toepasselijke materiële recht, waaronder de eenhoofdige voogdij, ondeugdelijke, van menselijke normen vervreemde regels bevat en daardoor problemen veroorzaakt. Ik geloof daar niet in. Mensen, wier relatie verbroken is, zijn nu eenmaal dikwijls niet in staat het onderling eens te worden. Het zou dan ook onwerkbaar worden als zij desalniettemin gezamenlijk het gezag over hun kind(eren) zouden blijven uitoefenen. Niet denkbeeldig is dat zulks zou leiden tot een enorme vlucht in ‘geschillen ouderlijke macht’, wat ik als kinderrechter beslist niet toejuich.

Overigens is het lang niet altijd zo, dat partijen bij of na de echtscheiding altijd van opvatting verschillen over de vraag, wie van hen met de voogdij moet worden belast. In die gevallen, waarin dat wel zo is, kan naar mijn ervaring niet zonder meer worden gesteld dat de daarop betrekking hebbende procedure (te) lang duurt, laat staan dat de oorzaak van die bewerkelijke lange duur gelegen zou zijn in het streven van de rechter partijen tot consensus te bewegen. Veelal wijzen de omstandigheden van het geval duidelijk in de richting van voogdijopdracht aan één van beide ouders. Daarbij speelt de status quo een belangrijke rol, met dien verstande dat ook relevant is hoe die situatie ontstaan is en hoelang deze al duurt.

Slechts in die gevallen, waarin voor de rechter aan de hand van het vorenstaande niet duidelijk is/wordt hoe zijn (haar) beslissing dient te luiden wordt onderzoek en advies van de Raad voor de Kinderbescherming gevraagd. Een dergelijke handelwijze, die tot aanhouding van de zaak leidt, heeft niets te maken met (streven naar) bemiddeling tussen partijen, doch is gericht op zorgvuldige besluitvorming. Toegegeven moet worden dat door de vaak lange duur voordat het onderzoek van de Raad gereed is de beslissing veelal langer op zich laat wachten dan wenselijk is. Dit kan en mag er m.i. echter niet toe leiden dan maar in de hier bedoelde gevallen van onderzoek en advies af te zien. Aldus zal dan immers wel een snelle(re), maar hoogstwaarschijnlijk onzorgvuldige beslissing worden genomen. Bij latere voogdijwijzigingsverzoeken komt de Raad er in mijn ervaring relatief vaker aan te pas. De verklaring hiervoor kan wellicht gevonden worden in de omstandigheid, dat de status quo in dergelijke zaken vaak een minder voor de hand liggend criterium is; het kind woont vaak (nog) niet of nog maar net bij de ouder, die voogdijwijziging vraagt. Voorts kan voor die gevallen, waarin een kind in een opwelling is weggelopen van de ouder/voogd, onderzoek en daarmee tijdsverloop een behoorlijke, weloverwogen rechterlijke beslissing alleen maar ten goede komen.

De door Prinsen geschetste casus toont m.i. niet aan dat sprake is van bemiddeling door de rechter in het geschil en is dan ook een ondeugdelijk voorbeeld van een in mijn ogen al even ondeugdelijke theorie.

Daarmee wil ik overigens niet verhelen dat in een zeer beperkte categorie van gevallen wel degelijk bemiddeling plaats vindt. Zowel als annexe vraag bij voogdijprocedures als naar aanleiding van zelfstandige verzoekschriften ter zake vindt door de Raad ook onderzoek plaats inzake de mogelijkheid van omgang tussen kind(eren) en de ouder/niet voogd.

Daarbij is het niet ongebruikelijk dat de Raad, als er geen wettelijke ontzeggingsgronden zijn, tussen partijen tracht te (laten) bemiddelen en proefcontacten initieert. De achtergrond van de bemiddeling door of vanwege de Raad (en dus niet door de rechter) moet m.i. gevonden worden in de omstandigheid, dat een recht op omgang in geval van onwilligheid of onvermogen om daaraan mee te werken bij de ouder/voogd moeilijk in rechte afdwingbaar is. Sanctiemiddelen als een dwangsom of ‘de sterke arm’ zijn hier in het algemeen niet mogelijk.

De bemiddeling, zoals ik die ken, is er derhalve op gericht een — uiteindelijk — in rechte vastgesteld omgangsrecht inhoud te geven, operationeel te maken. Naar mijn opvatting wordt daarmee nu juist de rechtszekerheid — die Prinsen terecht hoog in het vaandel heeft staan — gediend.

2. Mr A. C. Quik-Schuijt,  vice-president rechtbank Utrecht

Rechtszekerheid is een groot goed, zeker in familiezaken. Een kind moet weten waar het aan toe is, zo ook zijn ouders.

Ik ben blij dat Prinsen de aandacht vestigt op de problemen die ontstaan als de rechter, gesteld voor de opdracht een knoop in een gezin door te hakken, niet trefzeker en consequent op treedt.

Wat maakt het rechterlijke optreden in zaken van voogdij en omgang nu zo moeilijk?

Prinsen merkt terecht op dat het materiële recht ons in de steek laat. Een voogdijvoorziening na echtscheiding veroorzaakt meer leed dan nodig is. Een regeling zoals thans bij scheiding van tafel en bed of voorlopige voorzieningen doet meer recht aan de realiteit dat een kind, ook na echtscheiding nog twee ouders heeft die samen voor zijn opvoeding en welzijn verantwoordelijk zijn. De thans nauwelijks gebruikte regeling van art. 246 lid 2 BW zou dan een oplossing kunnen bieden voor conflicten tussen de gescheiden ouders die samen het gezag uit oefenen.

Ook de regeling van de omgang schiet mijns inziens tekort. Er zou een standaardregeling in de wet moeten worden opgenomen (bijv. voor kinderen van 6 t/m 12 jaar: 1 maal per 14 dagen een weekeinde) met de bepaling dat ouders in onderling overleg een andere regeling kunnen overeenkomen en dat zij zich tot de rechter kunnen wenden als zij zwaarwegende redenen hebben om van de hoofdregel af te wijken terwijl zij het niet eens zijn over de regeling die dan wel in het belang van de kinderen zou moeten worden getroffen.

Er is al jaren wetswijziging op het gebied van Ouderlijke Zorg en Omgang in voorbereiding. Er zit weinig schot in, en dat geeft mijns inziens aan hoe weerbarstig deze materie is.

Laten we ons echter niets wijsmaken. Ook met een betere wettelijke regeling blijft het werken met menselijke emoties een moeilijke opdracht voor de rechter.

Want of je de gerezen spanningen nu wilt analyseren als voortgezette relatieproblematiek, rouwverwerking of angst om het kind te verliezen, in die zaken die ons als rechter zoveel kopzorg geven is vrijwel altijd sprake van eigen onverwerkte jeugdtrauma’s van (één van) de ouder(s) die een redelijke oplossing blokkeren en die, omdat zij vaak onbewust zijn, sterker en onbeïnvloedbaarder zijn dan elke redelijke oplossing. Dit betekent in de praktijk dat het conflict niet tot een oplossing te brengen is. De rechter moet dan een beslissing nemen. Hij moet het daarbij voornamelijk hebben van eigen ervaring en intuïtie — handboeken en jurisprudentie, ons traditionele houvast, hebben ons in familiezaken nauwelijks iets te bieden.

De casus van Prinsen illustreert de onzekerheid van de op dit gebied onervaren rechter. Want er is moed nodig om een kind, dat ogenschijnlijk ergens anders wil verblijven, te dwingen terug te gaan naar de andere ouder. Het is tevens in het belang van het kind soms erg noodzakelijk om dat wel te doen.

Een aarzelende rechter heeft de zeer menselijke neiging de weg die de minste weerstand lijkt op te wekken te kiezen. Dat is handhaven van de status quo en een onderzoek vragen aan de Raad voor de Kinderbescherming. Ook voor de maatschappelijk werker van de Raad geldt dat hij het moeilijk kan vinden om te komen met een advies dat indruist tegen de status quo. Handhaving van de status quo lijkt ook te rechtvaardigen omdat de schade van een onterechte doorbreking van de bestaande situatie groter lijkt en waarschijnlijk ook is, dan de schade toegebracht door een onterechte handhaving van de situatie. Prinsen heeft gelijk als hij stelt dat weigering van de rechterlijke macht mee te werken aan het terug laten gaan van het kind naar de vader rechtsonzekerheid geeft waardoor ouders die elkaar al niet erg vertrouwen nu ook niet meer op rechterlijke uitspraken durven te vertrouwen.

Hoe komen we nu aan rechters die de moed hebben om rigoureuze maatregelen te bevelen en die ondanks het risico dat zij nemen, toch niet te veel brokken maken?

Ik zie maar één oplossing: een zekere mate van specialisatie. Niet twee jaar in de familiekamer en dan weer voort-rouleren. Het opbouwen van kennis en inzicht door ervaring en studie van andere dan juridische literatuur vergt tijd. Wie die tijd niet heeft zal zijn familiekamerperiode doorkomen zonder al te veel brokken dankzij zeer voorzichtige uitspraken. Veel aanhoudingen voor advies onder handhaving van de status quo.

Met voorzichtigheid kan je de oorlog niet winnen en dus het belang van het kind niet dienen. Het artikel van Prinsen onderstreept het belang van de stelling van de studiekring Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak dat een kinderrechter (omgang was toen nog aan de kinderrechter opgedragen) ten minste zes jaar die functie moet vervullen.

3. Mr P.J.A. Th. van Teeffelen, vice-president rechtbank Breda

Om van repliek te dienen, moet er een duidelijke lijn zitten in het betoog, dat men wil bespreken. Met die lijn heb ik geworsteld.

Enerzijds wordt door Prinsen immers het beeld opgeroepen van een eigenwijze familierechter, die wel even bepaalt wat normaal en goed is voor de mensen. Een familierechter, die partijen een schikking opdringt en een beslissing onthoudt. Anderzijds heeft diezelfde (?) familierechter zo weinig inhoud, dat elke beslissing wordt ingefluisterd door een gedragswetenschapper. Hij lijkt iemand, maar blijkt niemand!

Prinsen dringt er op aan, dat de familierechter voorspelbaar, op tijd en consistent (in omgangskwesties) beslist. Wie zou dat niet willen? Elders in het betoog laat de auteur echter weten, dat hij bar weinig vertrouwen heeft in het materiële echtscheidingsrecht. Hij vraagt zich af of het niet van menselijke normen is vervreemd. Toch is dit het recht, dat de familierechter heeft toe te passen. Kan dat dan in de ogen van de schrijver een bevredigende uitspraak opleveren?

Prinsen betwijfelt sterk of de relationele problematiek tussen echtelieden de motor van het conflict zou kunnen zijn in (een reeks van) juridische procedures. Hij schuift de familierechter, die te veel bemiddelt, aanhoudt enz., de zwarte piet toe. Elders in zijn betoog merkt de auteur evenwel weer op, dat de pathologische strijd tussen de echtelieden wordt veroorzaakt door de regels van het materiële echtscheidingsrecht, die niet deugen.

Kortom de problematiek is ook vanuit het gezichtspunt van de auteur veel complexer en veel meer paradoxaal dan zou kunnen worden afgeleid uit de door hem voorgestane oplossing.

Op twee hoofdpunten verschil ik van mening met de auteur:

1. In werkelijk zeer problematische zaken moet men zeker niet het conflictoplossend vermogen, dat gelegen is in een optimale toepassing van het formele en materiële familierecht, overschatten. In zulke zaken is er overigens geen of heel weinig bemiddelingsruimte voor de rechter. Wat men vervolgens ook beslist als rechter, men doet het in de ogen van tenminste een van partijen faliekant fout. Bij voortdurende conflicten tussen de ouders zijn de kinderen altijd de dupe, naar welke kant de knoop ook wordt doorgehakt. In dit verband vraag ik mij af of de door Prinsen gewenste oplossing in zijn gevalsbespreking werkelijk de gewenste rust zou hebben gebracht. Ik had zijn tegenpleiter wel eens willen horen.

2. De enige echte oplossing in de problematiek rond omgangsregelingen is gelegen in wat tegenwoordig zo fraai heet ouderschapsreorganisatie. Dat wil zeggen, dat men ten aanzien van alles wat rond kinderen na echtscheiding geregeld moet worden, weer met elkaar in overleg treedt. Streven naar herstel van ouderlijke verantwoordelijkheid, naar herstel van enig vertrouwen in elkaar en naar vermindering van angst.

Dat betekent inderdaad een kwetsbare opstelling, die niet altijd zal worden beloond, maar het is wel de enige weg, die voor veel mensen uiteindelijk niet onbegaanbaar blijkt.

De (bemiddelende) rechter kan echter niet veel anders doen dan met klem van argumenten op de noodzaak van dit herstel ten gunste van de kinderen te wijzen en de gevaren te schetsen, die verbonden zijn aan een continue strijd over de hoofden van de kinderen. Erkend moet worden, dat in zeer problematische zaken de rechter na een snelle taxatie van het slagveld beter niet aan bemiddelen kan beginnen. Fixatie op het eigen gelijk betekent je niet meer kunnen verplaatsen in een ander, dus ook geen ruimte voor bemiddeling. Voorwaarde voor bemiddeling is enige flexibiliteit bij partijen, anders gezegd het vermogen tot relativeren van de eigen positie dient in beginsel aanwezig te zijn. Een fundamenteel wantrouwen in elkaar als ouders wordt niet weggenomen door een mooi vonnis. Herstel van vertrouwen ontstaat op andere wijze. Hetgeen niet wegneemt, dat er een rechterlijke beslissing dient te komen in (blijvend) conflictueuze zaken. Van twee mindere alternatieven (hakken of chaos) moet dan de minst slechte worden gekozen. Ook in deze optie het liefst op tijd, voorspelbaar en consistent.

4. Mr G. H. Zweers, vice-president rechtbank Haarlem

Het artikel van de heer Prinsen, dat mij wordt voorgelegd ter commentariëring haalt heel wat overhoop.

Ik moet mij daarom beperken tot enige kanttekeningen die enkele onderdelen van zijn betoog raken.

Op één punt ben ik het roerend met hem eens. Een rechter die een zaak ter beslissing voorgelegd krijgt behoort die zaak zo spoedig mogelijk tot een beslissing te brengen. Zonder uitstel en als het even kan zonder inschakeling van de Raad voor d Kinderbescherming of een hulpverlenende instantie.

Er is wel gesteld dat het veel beter zou zijn dat scheidende echtgenoten hun zaken onderling proberen te regelen dan dat de rechter beslist.

Die stelling gaat soms wel op, maar in zijn algemeenheid kan ik die stelling niet onderschrijven. Als het geschilpunt bijvoorbeeld de hoogte van alimentatie betreft, is het gezonder dat de rechter beslist dan dat via onderhandeling een resultaat wordt bereikt, waar partijen elkaar nog jaren verwijten over maken. Het is dan beter dat hun verwijt zich kan richten tot de rechter.

Ook kijk ik wat wantrouwend aan tegen via bemiddeling en hulpverlening bereikte overeenstemming tussen partijen die door allerlei oorzaken, bijvoorbeeld schuldgevoel, niet geheel tegen elkaar zijn opgewassen.

Natuurlijk behoort een rechter, wanneer een echtpaar voor hem verschijnt ter behandeling van voorlopige voorzieningen, een poging te doen zoveel mogelijk consensus over te nemen beslissingen te bereiken, maar een rechter die om consensus te bereiken de zaak aanhoudt en partijen naar de hulpverlening verwijst, is mijns inziens verkeerd bezig. Dat tast de rechtszekerheid aan. Ik heb daar geen ervaring mee, want in Haarlem komt dat niet voor.

In ieder geval hoort dat soort bemiddeling niet in de rechtszaal thuis. Die fase hoort voorbij te zijn, wanneer de rechter wordt ingeschakeld.

Op iedere regel is een uitzondering. Dat is in dit geval de omgangsregeling. Het gaat er dan juist om van beide ouders een minimale medewerking te verkrijgen; anders komt er van de omgang niets terecht.

De opmerking in het artikel over het ontnemen van ouderschap door een voogdijvoorziening lijkt mij onjuist. Een voogdijvoorziening is in wezen een geschillenregeling. De verzorgende ouder zal verder bij onenigheid over de kinderen de beslissingsbevoegdheid hebben.

Over het ouderschap van de niet-verzorgende ouder is veel geschreven. Vaak kan ik de werkelijkheid van alledag daar maar moeilijk in herkennen. Veel huwelijken lopen op de klippen omdat de vader niet alleen als echtgenoot maar ook als ouder slecht functioneert. Wanneer een vader, die alleen maar tijd had voor zijn werk en hobby’s, het gezin verlaten heeft is hij soms helaas voor de kinderen reeds lang een vreemde geworden.

Wanneer het dan lukt die vader echt tijd vrij te laten maken voor omgang met zijn kinderen dan is dat wel eens een vreemde ervaring voor de kinderen. Voor het eerst vervult hij dan een vaderrol. Kinderen kunnen daar heel enthousiast over vertellen.

Wanneer die vader een nieuwe partner heeft en zijn schaarse tijd moet gaan verdelen tussen het met die partner gevormde gezin en de kinderen uit zijn eerste huwelijk dan valt vaak de aandacht van de vader voor die kinderen weg.

Dat is heel zielig voor die kinderen.

Het omgekeerde komt ook veel voor. De moeder vormt dan met een nieuwe partner een gezin en daaruit worden nieuwe kinderen geboren. De aandacht van de kinderen voor hun vader valt dan veelal weg. In ieder geval willen ze nog maar weinig tijd aan die ouder besteden. Dat is heel zielig voor die vader.

Terecht constateert Mr Prinsen dat ook de angst om de kinderen te verliezen soms een hinderpaal is voor de verzorgende ouder om medewerking te verlenen aan contact met de andere ouder.

Ik schrijf dit neer omdat ik op dat terrein zoveel kretologie tegenkom waar ik weinig mee kan.

Zo is het ook met het gezag over de kinderen na echtscheiding. De werkelijke verhoudingen liggen meestal heel anders.

Ik probeer dat te verduidelijken. Mijn ouders zijn nooit gescheiden. Mijn moeder hield ons als kinderen altijd plechtig voor: ‘Jullie vader is het hoofd van het gezin’. Dat deed ons altijd lachen, want mijn moeder voerde steeds met vaste hand een éénhoofdige directie.

Dat patroon kom ik het meeste tegen om mij heen. Na een echtscheiding verandert dat niet.

De door de scribent naar vorengebrachte casus is illustratief voor de wijze waarop dergelijke gevallen door de rechterlijke macht worden aangepakt.

Natuurlijk mag in het tweede kort geding de kort geding- rechter de bodemrechter niet voor de voeten lopen. De beslissing van de bodemrechter om na het wederom horen van de kinderen de zaak niet gelijk af te doen maar een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te vragen is een volstrekt begrijpelijke beslissing, wanneer die dochter bijvoorbeeld het volgende heeft verklaard: ‘Nadat ik naar mijn vader was weggelopen heb ik gemerkt dat ik bij hem toch ook niet gelukkig ben. Ik mis mijn moeder erg. Ik kan haar niet missen. Met de partner van de vader kan ik niet overweg. Bovendien heeft mijn moeder mij nodig ook al is het wel moeilijk door de vele ruzies tussen mijn moeder en haar vriend. Eigenlijk zou ik het liefst bij geen van beiden wonen’.

De door Mr Prinsen vermeende duidelijkheid die de rechter tot een overhaaste beslissing had moeten brengen is dus waarschijnlijk niet aanwezig geweest.

De onderbouwing van het betoog van Mr Prinsen door zijn casus is niet stevig. Zijn betoog blijft daarom toch wel interessant.

Daarbij moet wel worden bedacht dat door het veelvuldig horen van de kinderen, ook al zijn die nog niet helemaal 12 jaar de rol van de Raad voor de Kinderbescherming aanzienlijk is teruggedrongen.

home