Mr.Ir. Peter Prinsen
“Het huidige jeugdstelsel is niet houdbaar”, aldus de VNG. In de Hervormingsagenda Jeugd 2023-2028 wordt een (speculatief) “pakket aan maatregelen en besparingen” voorgesteld. Maar wat ontbreekt is reflectie over de oorzaken van de jeugdzorg-problematiek vanuit rechtsstatelijk en historisch perspectief.
Veel capaciteit wordt verspild aan waarschijnlijk dubieuze interventies. ‘Waarschijnlijk dubieus’ omdat de wet geen juridisch criterium geeft. Een duurzame, coherente hervorming moet primair gebaseerd zijn op een rationeel fundament waarin rechtsstaat en rechtsbescherming centraal staan. Dit inzicht lijkt weerspiegeld te worden in de instelling van een Staatscommissie Rechtsstaat en een Adviescommissie rechtsbescherming en rechtsstatelijkheid in het Toekomstscenario Kind- en Gezinsbescherming. Aan het eind van dit artikel is een toetsbaar, canoniek richtsnoer geformuleerd van het begrip ‘rechtsbescherming’.
Honderd jaar verzorgingsstaat heeft de mindset van burgers en instituties ongemerkt ingrijpend beïnvloed. De verzorgingsstaat heeft ons veel goeds gebracht, zoals sociale grondrechten, maar heeft ook een keerzijde: de uitvoerende macht is sluipenderwijs ook een verzorgende macht geworden en is als zodanig uit zijn voegen gebarsten. Daarbij is de rechtsstaat in de verdrukking gekomen. Gevolg: de onhoudbaarheid van het jeugdstelsel is niet bij te sturen met ad hoc beleidsmaatregelen. Burgers zijn, zonder het te beseffen, van autonoom rechtssubject verworden tot heteronome, steevast ‘kwetsbaar’ genoemde zorgconsumenten in een “markt van welzijn en geluk” (term van Hans Achterhuis, 1983).
Het besef breekt door dat we voor de maatschappelijke problematiek, waar het jeugdstelsel onderdeel van is, het oog moeten richten op de rechtsstaat en de doorgeschoten ‘dejuridisering’ daarvan. Voor het jeugdrecht begon dat met de invoering van de maatregel van kinderbescherming in 1922. Niet alleen in het parlement breekt dat besef door maar ook op kabinetsniveau, en wel blijkens de instelling van een “Staatscommissie rechtsstaat” en een “Adviescommissie rechtsbescherming en rechtsstatelijkheid in het Toekomstscenario Kind- en Gezinsbescherming”. Beide commissies hebben raadplegingsprogramma’s opgezet maar nochtans geven de ingekomen position papers nog geen blijk van focus op de rechtsstaatgedachte. Elke hooggeleerde respondent pleit voor meer en betere ‘rechtsbescherming’, maar geen enkele respondent linkt dat begrip intrinsiek aan de rechtsstaat. Terwijl welbeschouwd rechtsbescherming de raison d’être van de rechtsstaat is.
De verzorgingsstaat wil voor ons zorgen – goedschiks dan wel kwaadschiks (drang dan wel dwang). De jeugdwet van 2015 veranderde het ‘recht van ouders op zorg’ in een ‘jeugdhulpplicht’ van de overheid. Jeugdzorg is verzorgingsmacht geworden. Deze verschuiving was de codificatie van een al lang stilzwijgend gegroeide rechtsopvatting. Zoals het strafrecht de opsporing van strafbare feiten in handen heeft gelegd van het OM met doorzettingsmacht- zo ziet de jeugdwet de opsporing van in hun ontwikkeling bedreigde kinderen ook als een overheidstaak en legt deze in handen van de jeugdzorg. Dat zou gezien kunnen worden als een vooruitgang maar er is één belangrijk manco: het strafrecht omschrijft in concreto wat ‘strafbare feiten’ zijn – in het jeugdrecht wordt de rechtsgrond afgedaan met één, steeds verder ‘gedejuridiseerd’, containerbegrip: ‘ernstige ontwikkelingsbedreiging’. Het Toekomstscenario Kind- en Gezinsbescherming is de overtreffende trap van dejuridisering. De instelling van de Adviescommissie rechtsbescherming en rechtsstatelijkheid is dan ook zeer op zijn plaats.
Jeugdhulp en jeugdbescherming lijken juridisch afzonderlijke domeinen (Jeugdwet resp. BW) maar organisatorisch lopen zij naadloos in elkaar over. Kinderbeschermingsmaatregelen (artikel 255 BW, rechtsgrond “ernstig in zijn ontwikkeling bedreigd”) zijn te vaak het eindstation van een jeugdhulptraject. Ouders (zorgconsumenten) worden bij ontwikkelingsproblemen wie kent ze niet- naar een hulpverlener verwezen. Daarmee betreden zij het domein van de zorginstanties (met jeugdhulpplicht). Hun problemen, eenmaal bekend geraakt bij of opgespoord door de zorginstanties, kunnen in het jeugdhulpbestel niet meer autonoom door ouders worden aangepakt, al dan niet samen met een door hen vertrouwde zorgverlener. In de verzorgingsstaat is de hulpverlener leverancier van door de overheid ingekochte jeugdzorg. Het kind met een ontwikkelingsprobleem heet juridisch ernstig “in zijn ontwikkeling bedreigd”. De autonomie van ouders wordt weggeredeneerd met het rechtsvermoeden dat “de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is niet of onvoldoende [wordt] geaccepteerd,” aldus de wet. De autonoom ingestelde ouder die zich zelf weet te redden of zelf hulp heeft ingeschakeld heet non-coöperatief. Hun kind kan onder toezicht worden gesteld, uit huis worden geplaatst en het gezag van zijn ouders kan worden beëindigd. Beleidsmaatregelen gericht op terugdringing van ongewenste groei van dwangmiddelen (OTS en UHP) zullen falen omdat de praktijk neigt naar middelen (bijv. “van dwang naar drang”) die in de statistieken de groei onzichtbaar maken zodat de corrigerende beleidsmaatregel (terugdringing UHP’s) geslaagd lijkt.
Wat niet in de “rechtsnorm” van art. 255 staat maar er om rechtsstatelijke redenen wèl in hóórt te staan is: wat is in concreto ‘ernstige ontwikkelingsbedreiging’? Hoe ernstig moet het zijn wil de overheid mogen ingrijpen? Wíe maakt uit of, c.q. welke, zorg “noodzakelijk” is? De aan de wet gebonden rechter heeft voor die vragen geen houvast aan de wet zolang art. 255 een juridisch niet concrete, “open rechtsnorm” is. Rechters juichen de “open norm” zelfs toe als mogelijkheid om “maatwerk” te leveren. En ouders kunnen zich niet verweren tegen die niet-kenbare “rechtsnorm” die geen rechtsnorm is. Dit betekent dat de wet geen rechtsbescherming biedt. In het jeugdzorgsysteem ontbreekt het aldus aan rechtsbescherming, en waar rechtsbescherming ontbreekt dreigt oncontroleerbare willekeur of onzorgvuldigheid. Wat wij waarnemen is een op hol geslagen stelsel.
De rechtsgrond voor dit hele stelsel, met een jaaromzet van thans 5,6 miljard, steunt au fond op dat ene artikel 255, dat, zoals gezegd, niet een feitelijke rechtsnorm is, maar een pedagogisch oordeel dat in de wet niet is genormeerd en daarom juridisch niet weerlegbaar is. Terwijl toch een maatregel van kinderbescherming alom wordt beschouwd als een diep in de persoonlijke vrijheid ingrijpende interventie. Het maakt de kinderrechter nolens volens tot autonome staatsopvoeder in de verzorgingsstaat. Hij moet persoonlijk de verantwoordelijkheid dragen, en wel op basis van meningen van “kinderbeschermers” en andere gedragskundigen.
De wortel van dit probleem ligt bij de invoering van de kinderbeschermingsmaatregelen OTS en UHP, honderd jaar geleden, bij de prille ontwikkeling van de verzorgingsstaat. Van het toenmalige “bedreigd met de zedelijke of lichamelijke ondergang” (1922) is de rechtsgrond in vaagheid uitgegroeid tot “ernstig in zijn ontwikkeling bedreigd” (2015). In de vorige eeuw kwam de wettelijke regeling van de jeugdhulp tot stand, nauw verweven met de jeugdbescherming. Het geheel groeide uit tot een machtige lobby die het beeld van de heteronome zorgconsument consolideerde. Grote aanjager van de recente hulpgroei van ca 3,6 naar 5,6 miljard euro was de stelselherziening van 2015. Daarin werd jeugdhulp tot dan een recht van ouders op hulp- vervangen door de plicht van de overheid om hulp aan te bieden als zij daarvoor aanleiding meent te zien, en, zoals hiervoor opgemerkt, met drang dan wel dwang. Dit leidde tot een boost voor het verdienmodel van hulpaanbieders, omdat noch de rechter noch de ouder enig houvast heeft aan de wet om te beslissen resp. verweer te voeren. Een NJI-rapport (“Het groeiend jeugdzorggebruik, Duiding en aanpak”, noot 70) meldde een groei in vijf jaar met een factor 25 van kleinschalige hulpaanbieders (van 120 naar ca 3000). Sinds 2015 zijn de kosten van jeugdzorg gestegen van 3,6 miljard tot 5,6 miljard euro. (NRC 7 december 2022) terwijl uitgegaan was van een krimp. Ook de Hervormingsagenda Jeugd gaat weer uit van een krimp.
Hugo de Jonge (CDA) sprak bij zijn aantreden als minister van VWS in 2017 van een “doorgeschoten marktwerking” in de zorg en pleitte voor minder markt. Desondanks is jeugdzorg geëxplodeerd. In een gezamenlijke kamerbrief van 20 maart 2020 schreef hij niet “Hoe lossen we dit op?” maar in typisch Ruttiaanse retoriek: “Hoe worden we hier steeds beter in” (in z.g. goede ontwikkelingen die in gang zijn gezet) waarna hij, nogal simplistisch, aankondigde: “Alle kinderen moeten gezond en veilig kunnen opgroeien, hun talenten ontwikkelen en naar vermogen participeren in de samenleving.” Één jaar en tien dagen later verscheen het Toekomstscenario kind- en gezinsbescherming”. Geen woord over de existentiële jeugdzorgcrisis. Het is onbegrijpelijk dat het Kabinet met dit sprookje het jeugdzorgbeleid heeft kunnen voortzetten, ja zelfs een nieuw Toekomstscenario heeft geïntensiveerd met meer van hetzelfde en met openstelling van de doelgroep tot alle 3.300.844 minderjarige kinderen.
Ontbrekende rechtsbescherming is inmiddels herkend als een belangrijke factor van het onvermogen om de geest weer in de fles te krijgen. Minister Weerwind (Rechtsbescherming) heeft op 17 maart 2023 een al eerder aangekondigde ‘Adviescommissie Rechtsbescherming en Rechtsstatelijkheid in het Toekomstscenario’ in het leven geroepen. Maar: rechtsbescherming, wat is dat eigenlijk? Alle actuele publicaties laten zich uit over verbetering van de rechtsbescherming, maar, merkwaardig genoeg, nergens vinden we een definitie van dat begrip. In het kader van een promotieonderzoek aan de Leidse Universiteit is een opinieonderzoek onder betrokken professionals en ouders verricht, op zoek naar de vraag wat we onder rechtsbescherming moeten verstaan. In plaats van in de studeerkamer na te denken over de ontologie van het juridisch construct rechtsbescherming zochten de academische onderzoekers uit de wolk van antwoorden een grootste gemene deler. Die bleek: beter gefaciliteerde ‘toegang tot de rechter’. Dit komt overeen met de bestuursrechtelijke opvatting (die in dat rechtsgebied vanwege de machtenscheiding niet verder mag reiken dan ‘marginale’ toetsing). Vooralsnog geeft dit Leidse onderzoek geen overtuigend antwoord op de (ontologische) vraag wat het wezen van rechtsbescherming is.
Rechtsbescherming is de raison d’être van de rechtsstaat. Zoek de definitie dus dáár, afgeleid van de definitie van de rechtsstaat.
Het doel van de rechtsstaat is: 1) met wetten burgers te beschermen tegen machtsmisbruik, willekeur of onzorgvuldigheid van de overheid. 2) Daartoe dient het legaliteitsbeginsel dat voorschrijft dat elk overheidsoptreden gebaseerd moet zijn op een wettelijke rechtsregel. 3) Een vereiste is dat rechtsregels voldoen aan het lex certa- oftewel kenbaarheidsvereiste. 4) Het resultaat hiervan is dat die wetten, vertolkt door een onafhankelijke, lijdelijke, aan de wet gebonden rechter, de burgers beschermen tegen ongerechtvaardigde interventie in hun burgerlijke rechten en vrijheden door overheidsorganen in de uitoefening van hun door diezelfde wetten opgedragen taak.
Een goed inzicht van de rechtsstaatgedachte houdt in, dat niet de rechter (of de advocaat of Raad voor de Kinderbescherming etc.) rechtsbescherming biedt aan de burger, maar de wet zelf. De rechter is geen verschaffer van rechtsbescherming maar, in beginsel, “slechts” la bouche de la loi, de spreekbuis van de wet. Dàt is het canonieke uitgangspunt, dat weliswaar in de praktijk niet volledig bereikbaar is, maar dat richtingbepalend moet zijn bij praktische vormgeving van de rechtsstaat en de beoordeling van de rechtsstatelijkheid van de systeem. Enkel toegang tot de rechter mag niet aangemerkt worden als (materiële) rechtsbescherming.
In de rechtsstaat is de burger geen heteronome zorgconsument overgeleverd aan de gratie van de rechter of diens deskundigen, maar een centraal gesteld autonoom rechtssubject, in die rol eventueel bijgestaan door een juridische rechtsbijstandverlener (vaak advocaat, evenmin een rechtsbeschermer).
Het kenbaarheidsvereiste (lex certa-vereiste) in het legaliteitsbeginsel speelt een cruciale rol. Art. 255 BW (ontwikkelingsbedreiging) schiet hierin tekort, hetgeen de oorzaak is van het ontbreken van rechtsbescherming in de jeugdzorg. Velen schrikken terug voor het ontwerpen van een stelsel van rechtsnormen in het jeugdrecht ter voldoening aan het kenbaarheidsvereiste. Toch is veel inspiratie te putten uit de literatuur om te komen tot een stelsel van rechtsregels die de rechter binden (begrenzen), die het probleemveld voldoende bestrijken en die voldoende feitelijk en kenbaar zijn om aan rechtsstatelijke eisen voldoen.
Aan de wetgever de taak om bovenstaand doel na te streven. Zonder lex certa geen rechtsbescherming en zonder rechtsbescherming geen oplossing van de crisis.
Alleen wetten, die de autonomie van burger centraal stellen door hem de mogelijkheid te geven om zich effectief te beroepen op de bindende woorden van de wet, zijn een voorwaarde voor een uitweg uit de crisis.